sábado, 21 de julho de 2018

Associação questiona cobrança de ICMS sobre programas de computador

Fonte: Notícias STF


A Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5958 para questionar o Convênio ICMS 106/2107, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que disciplina os procedimentos de cobrança de ICMS nas operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. A entidade busca também a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de dispositivo Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), para afastar qualquer possibilidade de incidência do tributo sobre operações que envolvam programas de computador (softwares).


O convênio prevê que em operações envolvendo “bens e mercadorias digitais”, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, o recolhimento do ICMS caberá integralmente ao estado de destino. Segundo a associação, essa cláusula tratou como saídas internas operações que podem ser realizadas entre diferentes estados, ignorando regra que determina a aplicação da alíquota interestadual em tais operações. Sustenta ter o convênio alterado a sistemática de distribuição de receita prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Ainda segundo a entidade, houve desrespeito à exigência constitucional de lei complementar para tratar da matéria.

A Brasscom alega também que o convênio foi editado com base no artigo 2º, inciso I, da LC 87/1996. Mas, segundo sustenta, a aplicação da Lei Kandir seria inadequada para a tributação de software, uma vez que o produto é um “bem incorpóreo”, não podendo ser qualificado como mercadoria. Sustenta ainda que, no caso do software, não existe a “circulação” do produto nem a transferência de propriedade. O que ocorre é a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.

Rito abreviado

Em razão da relevância da matéria, o relator da ADI 5958, ministro Dias Toffoli, aplicou à ação o procedimento abreviado (previsto no artigo 12 da Lei 9.868/99), a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo pelo Plenário do STF, sem prévia análise do pedido de liminar. O relator determinou que se requisite informações da Presidência da República e do Congresso Nacional, bem como do ministro da Fazenda e dos secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos estados e do Distrito Federal para que, no prazo comum de 10 dias. Em seguida, determinou se dê vista do processo, sucessivamente, no prazo de cinco dias, à advogada-geral da União e à procuradora-geral da República.

Processos relacionados

Um comentário:

  1. A discussão é antiga. O STF tem uma conhecida decisão, proferida em 1998 no RE 176.626, relator o Min. Sepúlveda Pertence, pela qual se distinguiu, para efeitos tributários, o chamado software "de prateleira", sujeito ao ICMS, e aquele que é objeto de licenciamento ou cessão do direito de uso.

    No ano seguinte foi proposta a ADI 1945, contra uma lei mato-grossense a qual, dentre outros assuntos, discute a incidência de ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados.

    E vejam isso: embora a ADI tenha sido proposta em 1999, a medida cautelar foi deferida, pasmem!, apenas em 2010, decidindo ser irrelevante a inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito, para a a incidência do ICMS. E até hoje a ADI ainda não foi julgada em definitivo!

    O longo tempo decorrido revela, na interpretação das materialidades do ICMS e ISS, a mitigação da clássica classificação das obrigações de dar e de fazer, como se vê na ementa da liminar:

    "O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis."

    ResponderExcluir

Deixe seu comentário sobre esta postagem.