quarta-feira, 18 de julho de 2018

eSocial permitirá que empresas compensem créditos tributários

Fonte: RFB

eSocial

A compensação tributária unificada será aplicável somente às pessoas jurídicas que utilizarem o eSocial para a apuração das contribuições previdenciárias




As empresas que aderiram ao Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) na primeira etapa poderão usufruir das vantagens da chamada compensação cruzada, que prevê a possibilidade de fazer a compensação previdenciária com quaisquer tributos federais.

Destaca-se que a unificação dos regimes jurídicos de compensação tributária (créditos fazendários e previdenciários) relativamente às pessoas jurídicas que utilizarem o eSocial para apuração das contribuições foi implantada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018, a que se referem os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457, de 2007, nos termos daquela lei.

A compensação tributária unificada será aplicável somente às pessoas jurídicas que utilizarem o eSocial para a apuração das referidas contribuições. As empresas que utilizarem o eSocial poderão, inclusive, efetuar a compensação cruzada (entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários), observadas as restrições impostas pela legislação decorrentes da transição entre os regimes.

O regime de compensação efetivado por meio de informação em GFIP não será alterado para as pessoas jurídicas que não utilizarem o eSocial. Portanto, apenas as empresas que completarem todo o processo de implantação do eSocial farão jus ao benefício.

Fisco não pode fechar empresas com dívidas tributárias elevadas (parte final)

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Igor Mauler Santiago

Nas três colunas anteriores desta série (clique aqui, aqui e aqui para ler):

- demonstramos que seguem vedadas as sanções políticas em matéria tributária, apesar do ponto fora da curva que foi o caso American Virginia;

- definimos o escopo do artigo 146-A da Constituição: uma autorização ao Congresso para, por lei complementar, interferir diretamente nos tributos estaduais e municipais (modulando as respectivas obrigações principais e acessórias), a fim de prevenir desequilíbrios — decorrentes do sistema tributário ou de outras falhas de mercado — na concorrência entre agentes econômicos ou entre os próprios entes federados (guerra fiscal); e

- delimitamos os limites da referida lei complementar, que deve atuar ex ante para evitar a produção de efeitos anticoncorrenciais, e não ex post, para impor sanções ao contribuinte que cometa ilícitos fiscais ou concorrenciais e que, mesmo que pudesse ter caráter punitivo, jamais seria aplicável a agentes desprovidos de condições para interferir significativamente no mercado em que atuam.

Pois bem: essas condicionantes, deduzidas da leitura sistemática da Constituição e apoiadas em respeitável doutrina e na jurisprudência do STF, são grosseiramente atropeladas pelos dois projetos de lei complementar em curso no Senado para a regulamentação do citado comando constitucional.

O primeiro é o PLS 161/2013, de autoria do senador Delcídio do Amaral. O segundo é o PLS 284/2014, de autoria da senadora Ana Amélia. Por questão de espaço, e porque ambos são idênticos no essencial, analisaremos só este último, que tem a seguinte redação:

“Art. 1º. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão estabelecer, por lei específica, os seguintes critérios especiais para o adequado cumprimento de obrigações tributárias principal ou acessória, com o objetivo de coibir práticas que possam interferir com o regular funcionamento do mercado:

I – manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento de sujeito passivo;

II – controle especial do recolhimento do tributo, de informações econômicas, patrimoniais e financeiras, bem como da impressão e emissão de documentos comerciais e fiscais;

III – instalação compulsória de equipamentos de controle de produção, comercialização e estoque;

IV – antecipação ou postergação do fato gerador;

V – concentração da incidência do tributo em determinada fase do ciclo econômico;

VI – adoção de alíquota específica, por unidade de medida, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência;

VII – adoção de regime de estimativa, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório;

§ 1º. Enquadram-se no campo de aplicação desta lei complementar, especialmente os setores da atividade econômica em que:

a) o tributo seja componente relevante na composição de preços de produtos ou serviços;

b) a estrutura da cadeia de produção ou comercialização prejudique a eficiência do controle das diferentes formas de evasão fiscal.

§ 2º. As alíquotas previstas no inciso VI adotarão como parâmetro preços obtidos por levantamento, ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação e revisão ser previstos em lei do respectivo ente tributante;

§ 3º. Na hipótese do inciso VII, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

Art. 2º. Os critérios especiais previstos nesta lei complementar:

I – poderão ser adotados isolada ou conjuntamente, em função da natureza, gravidade dos atos que tenham ensejado a aplicação do regime especial de fiscalização;

II – deverão ser motivados, mediante demonstração dos efeitos sobre o mercado dos atos que se pretenda coibir, bem como da necessidade, adequação e suficiência das medidas adotadas para evitá-los ou suprimi-los.

III – deverão observar as seguintes regras, nas hipóteses dos incisos I, II e VII do art. 1º:

a) intimação prévia do sujeito passivo para exercício do direito de defesa, em prazo não inferior a quinze dias, e assegurada a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, que deverá ser apreciado em até noventa dias, sob pena de imediato cancelamento do regime diferenciado;

b) aplicação individual pela autoridade administrativa, por até doze meses, admitida prorrogação por decisão fundamentada;

IV – não excluem regimes gerais ou especiais de tributação com eles não conflitantes;

IV – não se aplicam a tributos incidentes sobre a renda, o lucro, a movimentação financeira ou o patrimônio, ressalvada a competência suplementar da União para dispor sobre a matéria, em relação aos tributos de sua competência;

V – poderão ser objeto de acordo específico para aplicação conjunta em operações que envolvam interesse de mais de uma unidade federada.

Parágrafo único. Na vigência de regime diferenciado aplicado na forma do inciso III deste artigo e respeitado o devido processo legal nele previsto, a autoridade administrativa poderá determinar a alteração da situação do sujeito passivo no cadastro de contribuintes do respectivo ente federado, para as seguintes modalidades:

I – suspensa, enquanto não comprovada a cessão das causas de suspensão, nas hipóteses de:

a) negativa injustificada de exibição de livros e documentos em papel ou eletrônicos de manutenção obrigatória ou de prestação de informações relacionadas à apuração do tributo, quando intimado;

b) negativa injustificada de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as suas atividades;

c) realização de operações sujeitas à incidência tributária, sem autorização do agente regulador e/ou órgão fiscalizador competente;

d) persistência na conduta que motivou a aplicação do regime diferenciado, em pelo menos 3 (três) meses dos 6 (seis) últimos períodos de apuração.

II – cancelada, em sendo constatadas:

a) evidências de que a pessoa jurídica tenha sido constituída para a prática de fraude fiscal estruturada, inclusive em proveito de terceiras empresas;

b) evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual;

c) produção, comercialização ou estocagem de mercadoria roubada, furtada, falsificada, adulterada ou em desconformidade com os padrões estabelecidos pelo agente regulador e/ou órgão fiscalizador competente;

d) utilização como insumo, comercialização ou estocagem de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho.

Art. 4º Ficam mantidos os critérios especiais de tributação instituídos pela União anteriormente à vigência desta Lei Complementar, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, observado o disposto no art. 2º, no que couber.

Art. 5º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação”.

O projeto suscita os seguintes comentários:
o artigo 1º, caput, admite que os critérios especiais de tributação sejam instituídos por cada ente político. A prevalecer o nosso ponto de vista de que isso é competência privativa da lei complementar nacional, o projeto estará irremediavelmente perdido;
o artigo 1º, incisos III e IV, institui a antecipação e a concentração de fatos geradores, que levam a aumento de carga dos tributos não cumulativos, por dificultarem o aproveitamento de créditos na sua apuração (frustração do mecanismo de conta-corrente fiscal para exigência de tributo com base no valor cheio — real ou presumido — das operações). As medidas já receberam a censura do STF (2ª Turma, RE 525.802 AgR/SE, relator ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21/5/2013);
o artigo 2º, inciso II, exige que se demonstrem os efeitos deletérios dos autos em causa sobre o mercado, mas a justificação do projeto revela que para tanto será suficiente provar que a inadimplência fiscal reduz os preços do agente[1] — análise individualizada, e não relacional (aferição do efetivo poder do agente para distorcer o segmento em que atua), em evidente malversação dos conceitos de Direito Econômico subjacentes ao projeto;
o caráter sancionatório dos critérios especiais de tributação — aplicação individual e ex post facto — resulta nítido do artigo 2º, inciso III;
o artigo 3º, inciso IV, denunciando vício de origem, exclui da incidência da lei os tributos sobre renda, lucro, movimentação financeira e patrimônio, talvez aqueles que os apoiadores do projeto estão mais propensos a questionar;
o artigo 3º, parágrafo único, permite a suspensão da inscrição da empresa no cadastro de contribuintes nos casos de: (i) negativa de exibição de livros ou de prestação de informações; (ii) negativa de acesso ao estabelecimento ou a outro local onde atue; (iii) realização de operações sem autorização do agente regulador ou do órgão fiscalizador competente (quando necessária, claro está); e (iv) persistência na conduta que levou à aplicação do regime diferenciado pelo prazo ali previsto;
o último ponto leva à suspensão das atividades da empresa por inadimplência tributária, constituindo indisfarçável sanção política. As hipóteses de cancelamento da inscrição não serão analisadas aqui por, envolvendo crimes, não entrarem no escopo deste estudo (que se limita à perseguição aos chamados devedores contumazes).

Os pontos acima são referendados por importantes juristas. Veja-se primeiro a opinião de Joaquim Barbosa, que foi relator do RE 550.769/RJ e não concorda com a sua aplicação em outros setores econômicos:

“Isoladamente considerada, a inadimplência tributária não está no rol de ‘distúrbios’ da concorrência que poderiam ser tratados pela lei a que se refere o art. 146-A da Constituição de 1988.

É, pois, inconstitucional caracterizar a inadimplência como um ilícito grave a ponto de justificar retaliações relevantes de iniciativa do Estado. Inexiste um ‘dever constitucional’ ao sucesso econômico e, usualmente, a inadimplência e a própria insolvência do devedor decorrem de causas ligadas à capacidade de gestão e a externalidades econômicas e sociais.

(...)

O indivíduo tem o direito de discordar da interpretação legal feita pelos agentes estatais. É inadmissível criminalizar ou punir patrimonialmente o exercício dessa discordância, num Estado que se pretenda democrático. A democracia não se exaure no voto, pois ela se manifesta em cada interação entre o Estado e o indivíduo, no direito de petição, nas manifestações públicas e nas ponderações privadas.

(...)

Entendo que os textos análogos aos de ambos os projetos de lei do Senado padecem dos mesmos vícios, ainda que latentes, uma vez que não foram ainda transformados em lei complementar.

Ambos buscam atacar o ‘inadimplente contumaz’, ‘deliberado’. Trata-se de objetivo nobre. No entanto, os mecanismos escolhidos extrapolam, desviam-se de sua função primordial, e punem o mero inadimplemento” (estudo ainda inédito).

No mesmo sentido vai Eros Grau, que acompanhou a maioria na denegação da liminar na AC 1.657/RJ (e não votou no extraordinário por já estar aposentado):

“A matéria de que tratam esses dois arestos é peculiar, a ementa do primeiro afirmando a singularidade do mercado e do caso (...). De outra parte, o lavrado no RE 550.769 é específico para o setor de cigarros, estruturado em torno do caráter inibitório do tributo em relação à saúde pública.

(...)

A lei complementar de que cuida o art. 146-A da Constituição – norma de competência tributária, não de conduta – não tem o condão de impor sanção corretiva em relação ao comportamento de qualquer agente econômico. Há de limitar-se a estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência.

(...)

De outra parte, ambos os projetos excedem o âmbito da prevenção de distúrbios concorrenciais, assumindo o caráter de penalidade pela prática de determinadas condutas” (estudo ainda inédito).

Veja-se, por vim, a manifestação do professor Roque Carraza:

“(...) Dentre as situações de desequilíbrio da concorrência, a serem tratadas pela lei complementar a que alude o art. 146-A da Constituição Federal, não se incluem as decorrentes de conduta individual de um dado contribuinte (atuação punitiva ex post facto). (...)

(...)

(...) Os precedentes American Virginia (...) absolutamente não autorizam a conclusão de que a Constituição (art. 146-A e outros dispositivos) admite a pena de fechamento, para contribuintes de outros setores, em situação de inadimplência tributária recorrente.

A imposição da pena de fechamento, ao contribuinte em situação de inadimplência sistemática [caso admitida, superando-se os argumentos anteriores], pressupõe a análise individual e concreta do impacto de sua conduta no mercado relevante em que atua, sendo descabida quando se constate – segundo os padrões aplicados no Direito da Concorrência – que tal impacto é nulo ou pouco relevante” (estudo ainda inédito).

A conclusão é inevitável: a matéria é relevante, mas está sendo tratada de forma completamente inadequada, merecendo uma rediscussão do zero.

[1] “O art. 146-A foi incluído no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003, como forma de permitir o controle, pelas Administrações Tributárias Federal, Estadual e Municipal, dos procedimentos de caráter tributário adotados pelos contribuintes que possam repercutir nos preços de produtos e serviços, desequilibrando o mercado.
(...)
Em matéria fiscal, a par de outros, deve ser considerado o princípio da neutralidade tributária concorrencial, segundo o qual não pode a lei prever, para situações similares, cargas impositivas diferentes. Também não pode a Administração Pública deixar de coibir práticas de natureza tributária que levem, no plano dos fatos, a distorções concorrenciais.”

Igor Mauler Santiago é sócio-fundador do Mauler Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Mantida exigência de regularidade previdenciária para recompra de títulos da dívida pública do FIES

Fonte: Notícias STF


O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar na Reclamação (RCL) 30947 para manter a necessidade de demonstração de regularidade previdenciária como condição prévia para que uma empresa faça a recompra antecipada de títulos da dívida pública relativos ao Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior (FIES). A ação foi ajuizada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) contra decisão de relator de recurso no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que havia afastado a exigência.

No caso dos autos, o juízo da 6ª Vara Federal do Distrito Federal indeferiu liminar em mandado de segurança no qual a Sociedade Educativa do Brasil (Soebras) busca assegurar sua participação na recompra sem a apresentação da certidão de regularidade fiscal quanto a débitos previdenciários e aos demais tributos administrados pela Receita Federal. No entanto, o relator de recurso no TRF-1 reformou a decisão de primeira instância e deferiu liminar para garantir a participação da entidade independentemente de apresentação de certidão de regularidade fiscal.

Plausibilidade

Segundo o ministro Gilmar Mendes, existe plausibilidade jurídica na tese trazida pelo FNDE de afronta à decisão do STF tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2545. Naquela ocasião, o Supremo firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da demonstração de inexistência de débitos com a previdência para que a entidade de ensino possa efetuar o resgate antecipado dos títulos da dívida pública emitidos em favor do FIES, conforme previsto no artigo 12, caput, da Lei 10.260/2001.

Mendes salientou que o pedido da Soebra, tal como apresentado no mandado de segurança, oferece perigo relacionado ao desembolso, pelo Estado, de valores antecipados de título da dívida pública de forma irregular, subvertendo o objetivo maior da lei, que é estimular o adimplemento das contribuições previdenciárias das entidades educacionais que integram o FIES.

Parcial

Em relação aos débitos decorrentes dos demais tributos administrados pela Receita Federal, no entanto, o ministro julgou inviável o pedido, uma vez que não há relação estrita com o julgado na ADI 2545. Ele explicou que, embora esse ponto da Lei 10.260/2001 tivesse sido questionado na ADI, o STF julgou o pedido prejudicado nesta parte diante das alterações significativas na norma após o ajuizamento da ação. A liminar concedida pelo relator suspende a decisão do TRF-1 apenas no ponto relacionado à comprovação das obrigações previdenciárias.

A decisão foi publicada no Diário da Justiça eletrônico do STF de 26 de junho.

Processos relacionados

segunda-feira, 16 de julho de 2018

Tributação na era digital e colaborativa

Fonte: Gazeta do Povo

As tecnologias disruptivas e a economia colaborativa estão no centro das inovações que impactam o direito tributário

Betina Treiger Grupenmacher* 


O intenso e constante desenvolvimento da tecnologia ocorrido nos últimos 10 anos vem causando profundas transformações na vida e na rotina das pessoas, assim como nas relações nos âmbitos privado e público. É possível afirmar que estamos vivendo uma nova era: uma era digital, cujo físico cede lugar ao virtual e o oculto, ao desvelado.

O significado de vida privada adquire novos contornos, compatíveis com o acesso instantâneo público e universal às informações e aos dados particulares de pessoas naturais e jurídicas, anteriormente sigilosos e reservados. A intensidade pela qual informações são geradas e agregadas (bigdata), de maneira a dar sentido a situações antes não observadas, também impacta a vida particular dos sujeitos, os quais têm suas informações constantemente disponibilizadas para fins privados e comerciais. 

Nesse sentido, a realidade em constante transformação também alcança o ambiente do direito como um todo. Vai desde a perspectiva material, por meio da geração de novos paradigmas que impõem a edição de novas leis e a revisão dos marcos legislativos vigentes, até uma perspectiva de mercado jurídico, com a atuação das empresas de lawtech. 

No Direito Tributário, a realidade não é outra. Além de surgirem novas formas de manifestação de riqueza, intensificam-se as hipóteses de colaboração entre fiscos no âmbito interno e internacional, entre fisco e contribuintes e entre contribuintes. Isso ocorre com o propósito de incrementar o nível de eficiência na fiscalização e arrecadação de tributos, além de reduzir custos e aumentar a segurança jurídica do contribuinte nas suas relações com as administrações fazendárias. 

As tecnologias disruptivas e a economia colaborativa estão no centro das inovações que impactam o direito tributário. Temas como a tributação dos serviços over-the-top transmitidos via streaming, o tratamento tributário das transações realizadas com criptomoedas, as atividades realizadas por meio de plataformas blockchain, reflexos tributários da robotização e do SAAS (software as a service), entre outros, reclamam a atenção e a meditação dos operadores do direito em matéria tributária. 

Por outro lado, não há como identificar manifestações de riqueza passíveis de tributação, avaliar a legitimidade e a eficiência de soluções para obtenção de dados, sem conhecimento prévio da respectiva tecnologia. 

Os serviços over-the-top transmitidos por meio de streamingconsubstanciam-se na disponibilização provisória de conteúdo de som e de imagem pela internet. A contratação da utilidade se dá diretamente entre o usuário e aquele que disponibiliza o referido conteúdo.

É um mecanismo de distribuição de dados por meio de pacotes cujas informações distribuídas não são armazenadas pelo usuário. A transmissão ocorre em alta velocidade e permite o acesso ao conteúdo de forma parcial ou integral, circunstância que, acrescida ao baixo custo, torna-os bastante atraentes, desencadeando uma adesão em massa a tais utilidades. 

Em decorrência da necessidade de se tributar os serviços over-the-top, que são fonte de significativas receitas para os seus fornecedores, a Lei Complementar nº 157 estabeleceu a sua tributação por meio do ISS. 

Por outro lado, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS nº 106, que previu a cobrança do imposto sobre a comercialização de transferência de dados por meio da internet, de softwares, jogos, aplicativos e arquivos eletrônicos, desde que sejam padronizados, e estabeleceu como contribuinte o detentor do site ou da plataforma eletrônica, o qual deverá ter inscrições estaduais em todos os estados da Federação em que operar. 

Em face de tal autorização convencional, os estados estão editando, no âmbito das suas respectivas competências, normas regulamentares para atribuir efetividade à referida cobrança. 

Os municípios, de sua parte, também estão adequando suas legislações para instituir concretamente a cobrança sobre os serviços over-the-top, transmitidos por streaming e sobre o SAAS (software as a service). 

Ocorre que, aparentemente, as normas estaduais e as municipais estão resultando em dupla cobrança sobre a mesma manifestação de riqueza, o que demanda a busca por solução consentânea com as regras e princípios do sistema constitucional tributário nacional. 

O bitconin e outras espécies de criptoativos também estão no centro das investigações tributárias. Estes são ativos digitais criptografados e registrados em um sistema notarial distribuído e cuja função vai além de mero meio de pagamento ou reserva de valor, ou seja, sua função não se resume ou é similar à da moeda, o que explica o uso do termo criptoativo e não criptomoeda.

Ao fim e ao cabo, a ideia é criar uma representação digital para todos os ativos físicos, a chamada tokentização de ativos, tornando a transação uma atividade muito mais simples e veloz. 

O bitcoin é uma moeda virtual criptografada baseada em um sistema peer-to-peer, ou seja, as transações são realizadas entre sujeitos iguais, não havendo barreiras ao ingresso dos interessados no sistema. A validação das transações é feita pelos chamados mineradores – sujeitos que se habilitam e utilizam sua capacidade computacional para tal finalidade. As operações são efetuadas por meio do blockchain, uma rede de computadores descentralizada na qual ocorre o registro das operações de forma definitiva.

A rede é operada por todos aqueles que a compõem e possui grande margem de segurança contra hackers e ataques virtuais que ocasionariam, por exemplo, o furto de dados. Em razão da descentralização, não há operadores para os quais convergem as transações. A segurança do sistema é elevada porque a confiança não é atribuída a um terceiro, ente central, mas à própria tecnologia. Todos os participantes estão conectados entre si e todas as informações disponíveis são distribuídas entre eles.

Todos são, ainda, responsáveis pela manutenção do sistema e pela conferência das operações, em razão do que possuem uma cópia das transações. 

Metaforicamente, a rede pode ser equiparada a um livro razão, do qual todos os operadores possuem uma cópia. A figura do intermediador, garantidor de confiança, foi substituída por um protocolo matemático, baseado em criptografia. A maior inovação trazida pelo blockchain é a possibilidade de transações seguras, imutáveis e rastreáveis, em uma rede distribuída, sem a necessidade de um intermediário, o que certamente levará à muita resistência das administrações fazendárias, dada as peculiaridades para obtenção de informações sobre as transações. 

Para que os sujeitos tenham acesso aos seus criptoativos é necessário que façam uso de uma chave (senha) pública e uma privada, ou seja, há um duplo sistema de segurança. A chave pública, que permite o acesso às informações financeiras, precisa ser fornecida pelo detentor dos ativos, caso contrário, de fato não há como fiscalizar as operações, a não ser que tal sujeito tenha entregue a referida chave ao utilizar seus ativos para fazer uma compra em um estabelecimento. 

De qualquer forma, o fato é que investidores e mineradores podem auferir rendimentos com a comercialização dos referidos ativos que e como qualquer outra manifestação de riqueza, deve estar sujeita à tributação. A receita federal qualifica o bitcoin como ativo financeiro, em razão do que deve estar sujeito ao Imposto sobre a Renda incidente sobre ganho de capital. No entanto, não há, por ora, solução para as hipóteses de retenção do imposto na fonte, para as remessas internacionais e para as compras realizadas com cartão de crédito, entre outras ocorrências. 

Outros temas que merecem reflexão quanto ao seu tratamento tributário são: (i) a robotização; (ii) a inteligência artificial (artificial intelligence – AI); (iii) a internet das coisas (internet of things – IOT); e o (iv) big data. Este último se refere ao volume intenso de dados que são transmitidos por meio da rede mundial de computadores, gerados por todos os dispositivos e aplicativos que utilizamos, além daqueles que são gerados pelas mídias sociais.

Há, inclusive, eletrodomésticos e dispositivos vestíveis conectados entre si, geradores de dados que tornam mais práticos e eficientes os dispositivos para utilização em nosso dia a dia. 

No âmbito da internet das coisas, celulares conectados a computadores, a TVs, a eletrodomésticos, entre outros, inclusive veículos, têm conferido maior agilidade e eficiência às tarefas diárias dos seus usuários. 

Em relação a tais dispositivos e suas funcionalidades surgem questões afetas à tributação, especificamente quanto à natureza da solução tecnológica em cada caso. Sendo certo que, no mais das vezes, a A.I, o I.O.T e o big data estão relacionados ao incremento da eficiência dos dispositivos conectados, não há manifestação de riqueza a ser tributada em relação aos usuários.

No entanto, questiona-se se o uso da internet poderia caracterizar serviço de comunicação, com a consequente incidência de ICMS; ou, ainda, se tratar-se-ia de uma forma de prestação de serviços, tributável pelo ISS; ou se nenhuma dessas hipóteses seria factível. 

Pensamos que todas as situações aqui referidas, no que diz respeito ao seu tratamento tributário, não se acomodam ao sistema tributário em vigor. O avanço tecnológico e as mudanças por ele implementadas na sociedade estão a reclamar profundas alterações no texto constitucional. Alterações legais e regulamentares não são o bastante para uma tributação com satisfatório nível de segurança jurídica.

*Betina Treiger Grupenmacher é advogada, pós-doutora, professora de Direito Tributário da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e uma das organizadoras do IX Congresso de Direito Tributário do Paraná, que acontece em Curitiba de 8 a 10 de agosto.

Receita orienta fiscais sobre PIS de cooperativa

Fonte: Valor

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Pedro Cesar da Silva: cooperativas discutem em juízo a tributação pelo PIS/Cofins

A Receita Federal vai cobrar PIS sobre a folha de salários das cooperativas de trabalho prestadoras de serviços que, no mesmo período, excluírem as sobras dos seus resultados do cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento consta da Solução de Divergência nº 2, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). Assim, a norma orienta os fiscais do país.

Hoje há mais de 6,5 mil cooperativas registradas na Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB), das quais 895 são de trabalho – formadas por profissionais de um mesmo ramo, organizados para realizar uma atividade em comum. No mercado, essa forma de atuação é habitual na área da saúde.

As cooperativas têm regras próprias para a cobrança de PIS e Cofins. As chamadas sobras são uma espécie de superávit, as economias da cooperativa para os associados, destinadas por lei (5.764, de 1971) à formação do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social.

Segundo Pedro Cesar da Silva, sócio da Athros Auditoria e Consultoria, que atende a unidades da Unimed, a solução de divergência pode ser vista de maneira positiva. "Se a cooperativa de trabalho não exclui as sobras da base de cálculo do PIS e da Cofins, fica mais confortável no sentido de que não precisam recolher PIS sobre a folha", afirma Silva.

A solução preocupa se a empresa não recolhe o PIS sobre a folha e, ao mesmo tempo, exclui as sobras do cálculo das contribuições. "Várias cooperativas discutem em juízo a tributação do PIS e da Cofins porque o Fisco entende que suas atividades não são atos cooperados. Por isso, algumas podem ter deixado de pagar PIS sobre a folha de salários e, ainda assim, permanecem excluindo as sobras do cálculo do PIS/Cofins", afirma.

Justamente por existir dúvidas sobre o pagamento das contribuições, tanto sobre a folha como sobre as sobras, cooperativas pedem esclarecimentos à Receita. Argumentaram que seriam tributadas em duplicidade.

Em 2007, a Receita chegou a responder que entendia em sentido contrário ao atual. Por meio da Solução de Consulta nº 290, entendeu que "as sociedades cooperativas sujeitas à contribuição para o PIS sobre a folha de salários são aquelas listadas no artigo 28 da Instrução Normativa da Receita nº 635, de 2006, não se incluindo dentre elas a cooperativa de serviço".

"A solução de divergência é importante porque esclarece que, de fato, a instrução normativa não prevê a incidência do PIS sobre folha de salários das cooperativas de trabalho, mas o Fisco entende que a cobrança da contribuição permanece em razão do inciso IV do caput e o parágrafo quarto do artigo 32 do Decreto nº 4.524, baseado na Lei nº 10.676 de 2003", afirma a advogada Bianca Xavier, do Siqueira Castro Advogados.

Para Bianca, o debate da questão ficará a cargo, principalmente, do Poder Judiciário e pode chegar ao Supremo Tribunal Federal (STF). "A própria Constituição Federal é protetiva ao regime tributário das cooperativas", diz. Segundo o artigo 146, inciso III, letra "c" da Constituição, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

Portaria autoriza Procuradoria da Fazenda a fazer acordos com contribuintes

Fonte: Revista Consultor Jurídico

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional quer fazer acordos com os contribuintes. Portaria do órgão do dia 13 de junho autoriza procuradores a negociar com devedores questões ligadas ao cumprimento de decisões judiciais, desistência de recursos e a forma de inclusão de dívidas previdenciárias no cadastro geral de credores.

PGFN também quer fazer acordo com devedores. Portaria de junho já prevê possibilidade de acerto com procedimentos processuais.

De acordo com a Portaria 360/2018, os acordos seguem o que diz os artigos 190 e 191 do Código de Processo Civil. E aí estão os potenciais problemas da portaria, segundo tributaristas. O artigo 190 do CPC diz que, “versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição”, as partes podem fazer acordo sobre “faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

Para o advogado Igor Mauler Santiago, o significado do texto do artigo 190 é que a portaria da PGFN terá alcance limitado, já que ele só se refere a direitos disponíveis, o que não é o caso do crédito tributário.

Mas, segundo o procurador da Fazenda Filipe Aguiar, coordenador-geral da representação judicial da PGFN, a portaria não se refere a direito tributário material. Os acordos, diz ele, só poderão envolver procedimentos processuais para cumprimento de uma obrigação. É o que os procuradores da Fazenda têm chamado de “negócio jurídico processual”, ou pela sigla NPJ.

Aguiar cita o exemplo dos cálculos. Hoje há litígios judiciais por diferenças nas metodologias de cálculos de dívidas fiscais que chegam a resultados diferentes. Pela portaria, diz o procurador, o contribuinte pode combinar com a Fazenda de apresentar os cálculos para a Procuradoria conferir antes de efetuar o pagamento, evitando um litígio desnecessário.

Ele conta que questões aduaneiras, especialmente as judicializadas, costumam resultar em confusões entre empresas e a Receita. Um acordo possível seria as empresas que conseguirem algum direito na Justiça já avisarem ao Fisco em que porto chegarão, por exemplo, para que os fiscais estejam informados da situação única daquele contribuinte.

“Ainda é uma questão nova do CPC, especialmente em matéria tributária. Estamos dedicados a isso, mas é só um primeiro passo, ainda muito singelo”, diz Filipe Aguiar. Entre os próximos passos, ele conta que os procuradores estudam acordos sobre garantias ao processo de execução. O contribuinte poderia ter alguma forma de consultar a PGFN antes de oferecer um bem ou forma de seguro como garantia processual. Mas isso ainda não saiu do papel.

Clique aqui para ler a portaria.

PROGRAMA DE PARCELAMENTO - Só é inadimplente quem não paga parcela do Pert até 30 dias após vencimento

Fonte: Revista Consultor Jurídico

De acordo com a Lei 13.469/2017, que instituiu o Programa Especial de Regularização Tributária (Pert), só se pode considerar atrasada a parcela não paga depois de 30 dias do vencimento. Portanto, só pode ser excluída do programa de parcelamento a empresa que deixar de pagar a última parcela em até 30 dias da data do vencimento.

Empresa que paga parcela em até 30 dias depois do vencimento da dívida pode continuar em programa de parcelamento, define Procuradoria da Fazenda Nacional.

A opinião é da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Em manifestação enviada à 14ª Vara Federal de São Paulo, o órgão foi contra a exclusão de uma empresa do Pert por atraso no pagamento. A lei que criou o programa diz que o não pagamento de três parcelas consecutivas ou seis parcelas alternadas resultará em exclusão do programa e perda dos benefícios.

No entanto, segundo a PGFN, a lei também diz que atrasos de até 30 não podem ser considerados inadimplência. Ou seja, o contribuinte que deixar de pagar duas parcelas consecutivas e pagar a terceira com até 30 dias de atraso não pode ser excluído do programa, defende a procuradoria.

O caso concreto é o de uma empresa que alega ter pagado regularmente, em agosto de 2017. Nos meses seguintes, por dificuldades financeiras, deixou de pagar as parcelas de setembro, outubro e novembro. Mas conseguiu quitar a dívida total em dezembro.

A empresa havia sido excluída do programa de parcelamento sob a justificativa de atraso de três parcelas consecutivas. Mas, em sua defesa, a companhia disse que ainda não poderia ser considerada inadimplente: o parágrafo 2º do artigo 9º da norma que instituiu o programa diz que, para fins de exclusão, não é considerado inadimplente as parcelas pagas com até 30 dias de atraso.

O pedido da empresa foi corroborado pela manifestação da Procuradora da Fazenda Nacional da 3ª Região, Camila Ughini Nedel Bianchi. Ela considerou a rescisão do parcelamento pelo programa indevido porque o contribuinte quitou a dívida na data limite para não ser considerado inadimplente com perigo de perder o contrato.

“Tendo em vista o erro sistêmico na rescisão da conta, procedeu-se à sua reativação, encontrando-se o parcelamento deferido e consolidado, conforme comprovam as telas retro acostadas. Além disso, promoveu-se a alocação das parcelas recolhidas após o encerramento indevido na referida conta”, concluiu Bianch ao se manifestar pela reintegração da empresa ao programa.

Clique aqui para ler a manifestação.
MS 5007223-97.2018.403.6100

DIREITO DO AGRONEGÓCIO - A desoneração do Funrural na cadeia do agronegócio pela Lei 13.606/2018

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Fábio Pallaretti Calcini

A Lei 13.606, de janeiro de 2018, juntamente com a edição do conhecido parcelamento tributário denominado de Programa de Regularização Rural (PRR), trouxe inovações a respeito da tributação da contribuição sobre a produção da atividade rural para produtores pessoas física e jurídica.

Entre as alterações, uma de alta relevância para o setor decorre de veto parcial, o qual foi rejeitado pelo Congresso Nacional.

Trata-se da inovação prevista no parágrafo 12, do artigo 25, da Lei 8.212/91, quanto ao produtor rural pessoa física, com redação idêntica para o produtor rural pessoa jurídica no parágrafo 6º, do artigo 25, da Lei 8.870/94.

Referidos parágrafos 12 e 6º foram inseridos na Lei 13.606/2018, porém, não no primeiro momento, quando da aprovação inicial da legislação e publicação em janeiro de 2018, mas somente em 18 de abril, por força da promulgação e publicação após derrubada do veto parcial pelo Congresso Nacional. De tal sorte que, após finalização do processo legislativo, tais parágrafos começaram a integrar a Lei 13.606/2018, alterando os artigos 25 das leis 8.212/91 e 8.870/94, no tocante ao Funrural.

Dispõe o parágrafo 12, artigo 25, Lei 8.212/91 quanto ao produtor rural pessoa física no tocante ao Funrural que[1]:

“§ 12. Não integra a base de cálculo da contribuição de que trata o caput deste artigo a produção rural destinada ao plantio ou reflorestamento, nem o produto animal destinado à reprodução ou criação pecuária ou granjeira e à utilização como cobaia para fins de pesquisas científicas, quando vendido pelo próprio produtor e por quem a utilize diretamente com essas finalidades e, no caso de produto vegetal, por pessoa ou entidade registrada no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que se dedique ao comércio de sementes e mudas no País”.

A primeira questão que surge a respeito desse disposto diz respeito à sua vigência, ou seja, a partir de que momento produzirá efeito jurídico? Seria de forma retroativa a partir de janeiro ou quando da publicação da parte vetada a partir de abril de 2018?

Com relação à vigência das leis, conforme a Lei de Introdução às Normas no Direito Brasileiro (LINDB), nos termos do artigo 1º, “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”.

Portanto, se a lei publicada estabelecer regra diversa do artigo 1º, da LINDB, é essa previsão que irá prevalecer.

De fato, a Lei 13.606 foi inicialmente publicada em 9 de janeiro de 2018, rezando expressamente no artigo 40, II, que entraria em vigor na data da publicação, salvo hipótese do inciso I, do mesmo artigo que não se aplica ao caso.

Sendo assim, tais parágrafo 12, artigo 25, Lei 8.212/91 e parágrafo 6º, artigo 25, Lei 8.870/94, apesar de somente integrarem a Lei 13.606/2018 posteriormente, por força da derrubada do veto parcial, teriam vigência retroativa a partir de janeiro deste ano? Entendemos que não!

Apesar de, a partir da derrubada do veto e consequente promulgação e publicação, gerar a integração em um único corpo legislativo, vetados e não vetados, da Lei 13.606/2018, tais parágrafos somente devem vigorar na data da publicação deste novo texto legal, isto é, em 18/4/2018, em observância do próprio artigo 40, II, da Lei 13.606/2018, em consonância com o artigo 1º da LINDB. Ademais, não há previsão constitucional para se reconhecer a retroatividade de textos vetados, e, como é sabido, a regra para as leis sob a perspectiva temporal é no sentido da irretroatividade.

A respeito do tema, há antigo e conhecido precedente do Supremo Tribunal Federal:

“MANDADO DE SEGURANÇA. HONORARIOS DE ADVOGADO. INICIO DA VIGENCIA DE PARTE DE LEI CUJO VETO FOI REJEITADO. SEGUNDO DECISÕES RECENTES DE AMBAS AS TURMAS DO STF (RE 81.481, DE 8.8.75; RE 83.015, DE 14.11.75; E RE 84.317, DE 06.4.76), CONTINUA EM VIGOR A SÚMULA 512. QUANDO HÁ VETO PARCIAL, E A PARTE VETADA VEM A SER, POR CAUSA DA REJEIÇÃO DELE, PROMULGADA E PUBLICADA, ELA SE INTEGRA NA LEI QUE DECORREU DO PROJETO. EM VIRTUDE DESSA INTEGRAÇÃO, A ENTRADA EM VIGOR DA PARTE VETADA SEGUE O MESMO CRITÉRIO ESTABELECIDO PARA A VIGENCIA DA LEI A QUE ELA FOI INTEGRADA, CONSIDERADO, POREM, O DIA DE PUBLICAÇÃO DA PARTE VETADA QUE PASSOU A INTEGRAR A LEI, E, NÃO, O DESTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE.(STF, RE 85950, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Segunda Turma, julgado em 26/11/1976, DJ 31-12-1976 PP-11240 EMENT VOL-01047-05 PP-01241 RTJ VOL-00081-02 PP-00640)

Todavia, quando sustentamos que a vigência se daria a partir da publicação, não seria exatamente o dia 18/4/2018, mas, tecnicamente, o mês de abril. Isso significa dizer que não caberia a tributação do Funrural, como veremos adiante, a partir de 1º de abril de 2018, uma vez que a incidência e apuração das contribuições sobre a receita bruta da atividade rural para pessoa física e jurídica é mensal.

Além da polêmica voltada para a vigência, temos ainda a interpretação a respeito da amplitude dos parágrafos 12, artigo 25, da Lei 8.212/91 e 6º, artigo 25, da Lei 8.870/94. Qual a extensão e amplitude de tais dispositivos quanto à desoneração em tais operações mediante exclusão da base de cálculo do Funrural?

Como premissa, entendemos que tais dispositivos, numa interpretação finalística, visa a exoneração de toda a cadeia produtiva de produção no agronegócio no tocante à atividade de plantio ou reflorestamento, bem como a animal destinada à reprodução ou criação pecuária ou granjeira.

Há, assim, em nossa visão, plena exoneração da cadeia, gerando somente a tributação pelo Funrural da receita bruta da produção agropecuária destinada ao consumo final, como a venda da soja em grãos não destinada ao plantio, produção de sementes ou para produção de ração, óleo, entre outros, como também os animais visando a produção de outros produtos ou mesmo in natura, no caso de abate por frigoríficos.

Portanto, do ponto de vista da criação de animais (pecuária e aves), temos as seguintes hipótese de exclusão da base de cálculo quanto ao Funrural: (i) venda destinada à reprodução ou criação pecuária, quando vendido pelo próprio produtor ou quem utilize diretamente para tais finalidades; (ii) venda para utilização como cobaia para pesquisas científicas pelo próprio produtor ou quem utilize diretamente para tais finalidades.

Desse modo, em nossa opinião a finalidade dessa alteração no texto legal foi exatamente exonerar a cadeia e somente tributar a saída final do produto, no caso de animais (criação pecuária — bois, suínos etc. — ou aves) destinado ao consumo ou como matéria-prima da elaboração de outro produto in natura ou industrializado.

Sendo assim, a lei permite a exclusão da base de Funrural pela pessoa física e jurídica das vendas durante as etapas de reprodução (fêmeas para reprodução, mas também machos, pois a reprodução também depende do macho reprodutor e a lei não faz distinção), como também os bezerros que serão destinados a outro produtor ainda na fase de engorda (criação).

Por outro lado, com relação ao reflorestamento e plantio, temos as seguintes hipótese de exclusão da base de cálculo quanto ao Funrural: (i) venda destinada ao plantio ou reflorestamento pelo produtor rural (ou seja, este produtor é quem produz e vende para alguém utilizar seu produto agrícola para plantio ou reflorestamento); (ii) produção rural destinada ao plantio ou reflorestamento quando vendido por quem a utilize diretamente com essa finalidade (ou seja, pessoa que não produz a produção rural, mas utiliza para comercialização destinada ao plantio ou reflorestamento).

Nessas duas hipóteses, ao que nos parece, a entidade ou pessoa que vende a produção para plantio ou reflorestamento deve ser registrada no Mapa. Ou seja, não basta querer vender sementes.

Entendemos que, da mesma forma, há de se reconhecer a exoneração do Funrural quando da venda pelo produtor rural para que um terceiro (PF ou PJ) produza semente e daí realize a venda, como o caso das sementeiras, estando tal operação também fora da base de cálculo do Funrural, exonerando inclusive a adquirente da retenção.

As alterações e discussões não param por aí quanto às novidades do Funrural, mas deixarem para outra oportunidade.

[1] Para produtor rural pessoa jurídica, há redação idêntica no parágrafo 6º, do artigo 25, da Lei 8.870/94: “§ 6º Não integra a base de cálculo da contribuição de que trata o caput deste artigo a produção rural destinada ao plantio ou reflorestamento, nem o produto animal destinado à reprodução ou criação pecuária ou granjeira e à utilização como cobaia para fins de pesquisas científicas, quando vendido pelo próprio produtor e por quem a utilize diretamente com essas finalidades e, no caso de produto vegetal, por pessoa ou entidade registrada no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que se dedique ao comércio de sementes e mudas no País”.

Fábio Pallaretti Calcini é advogado tributarista, sócio do Brasil Salomão e Matthes Advocacia. É doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC-SP, pós-doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra (Portugal) e ex–membro do Carf.

sexta-feira, 13 de julho de 2018

Distorções no procedimento de responsabilização tributária da Lei nº 10.522/02

Fonte: Jota

Imputação de responsabilidade pelo novo procedimento da PGFN fere garantias da ampla defesa e do contraditório

AURÉLIO LONGO GUERZONI
FELIPE WAGNER DE LIMA DIAS

Em mais um capítulo relacionado aos mecanismos concebidos para aprimorar a eficiência da cobrança do crédito tributário, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recebeu poderes para instaurar procedimento administrativo com o objetivo de apurar a responsabilidade de terceiros, sócios, administradores, pessoas relacionadas e demais responsáveis, o que foi viabilizado pela derrubada do veto ao art. 20-D da Lei nº 10.522/02, incluído pela Lei nº 13.606/18.

Antes de adentrar na análise específica do art. 20-D da Lei nº 10.522/02 e nos afastando da discussão sobre a possibilidade de a PGFN constituir o crédito tributário, fazemos um breve parêntesis acerca da Portaria PGFN nº 948/17, que instituiu o Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade (PARR), aplicável exclusivamente à hipótese de infração à lei fundada na dissolução irregular.

Do ponto de vista pragmático, considerando a realidade exposta na súmula 435 do STJ[1] – presunção de dissolução irregular –, o PARR trouxe evolução positiva na relação fisco-contribuinte, eis que antes da ampliação do aspecto subjetivo do título executivo extrajudicial (CDA), o sócio/administrador poderá, sem sofrer agressão patrimonial prematura, provar a ausência da infração contra ele imputada.

Reforça-se que o PARR é aplicável tão somente aos casos de responsabilidade por dissolução irregular, não guardando relação com os demais casos de responsabilidade, como nos parece a situação desenhada no art. 20-D, que acaba por distorcer a sistemática de acertamento e cobrança do crédito tributário, na medida em que retira a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, bem como reduz a magnitude da ampla defesa e do contraditório.

A certidão de dívida ativa recebe o atributo de título executivo extrajudicial[2] justamente em razão da pressuposição de que foi conferido ao respectivo sujeito passivo a plena possibilidade de discutir o débito contra ele formalizado, o que deve ocorrer com base no rito do Decreto nº 70.235/72.

Entretanto, da forma como posto, o art. 20-D da Lei nº 10.522/02 ceifou do responsável tributário o direito de submeter a discussão ao rito do Decreto nº 70.235/72, regra específica dirigida ao processo administrativo fiscal, já que dispôs que a apuração da responsabilidade será iluminada pela Lei nº 9.784/99, regra geral aplicável ao processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Acontece que o próprio art. 69 da Lei nº 9.784/99 dispõe que “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”, razão pela qual o Decreto nº 70.235/72 deve permanecer a reger o procedimento de apuração da responsabilidade tributária de terceiros.

Inclusive nessa questão, há previsão expressa de que, no caso de lançamento complementar realizado nos termos do art. 18, § 3º, do Decreto nº 70.235/72 e art. 41 do Decreto 7.574/11, devolver-se-á o prazo para impugnação no concernente à matéria modificada ao sujeito passivo, a reforçar o objetivo da legislação de conferir efetividade à discussão travada administrativamente.

Trata-se de conclusão fundamental, pois o rito do Decreto nº 70.235/72 garante que a discussão levada a efeito pelo responsável ocorra no mesmo ambiente processual conferido ao contribuinte, o que, além de preservar a isonomia, viabiliza que eventual recurso seja apreciado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão paritário e especializado em causas tributárias, e não pela Procuradoria, que é o mesmo órgão que formalizou a obrigação tributária contra o responsável.

Sob outra perspectiva, correríamos o risco de, e não seria difícil no cenário brasileiro, caso criado um procedimento administrativo paralelo pela PGFN, haver descompasso entre o entendimento e jurisprudência do CARF e da PGFN, sem a possibilidade de confronto entre esses posicionamentos, ainda que ambos integrantes do Ministério da Fazenda.

Vale esclarecer que durante o curso do procedimento administrativo instaurado para apurar a responsabilidade do terceiro, não fluirá o prazo prescricional para o ajuizamento da respectiva e eventual execução fiscal, interregno em que a União deverá, paralelamente, prosseguir com os atos de cobrança endereçados ao contribuinte.

Como se vê, o tradicional fluxo de acertamento e cobrança do crédito tributário propicia a formação de um título executivo extrajudicial dotado da presunção de liquidez e certeza, atributo que tem a aptidão de inverter o ônus da prova em sede de execução fiscal e de submeter o contribuinte à desconfortável situação de vulnerabilidade processual.

Por essa razão, caso identificadas situações de responsabilidade tributária pela PGFN após a constituição do crédito tributário, o respectivo processo deve ser submetido ao rito previsto no Decreto nº 70.235/72, garantindo ao responsável toda a instrumentalidade conferida ao contribuinte originário, razão pela qual o art. 20-D da Lei nº 10.522/02 merece ser repensado.
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[1] Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

[2] Art. 784, IX da Lei nº 13.105/15 – Código de Processo Civil.

AURÉLIO LONGO GUERZONI – Advogado do Baruel Barreto Advogados, aluno do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.

FELIPE WAGNER DE LIMA DIAS – Coordenador da Consultoria Tributária do Honda Teixeira Araújo Rocha Advogados, aluno do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição

Carf permite que TAM apure créditos de PIS e Cofins sobre despesas com voos

Fonte: Jota

Carf considerou como insumos, entre outros, os gastos com uniformes, tarifas aeroportuárias e comissaria

GUILHERME MENDES
BRASÍLIA


“O transporte aéreo não se resume ao que ocorre dentro do avião, e sim a todo o sistema aeroportuário”. Com essa premissa, apresentada ao Conselho Administrativo de Recursos Ficais (Carf), a TAM Linhas Aéreas (atual LATAM Airlines) conseguiu o direito a classificar as receitas relacionadas a voos de carga nacionais e internacionais, além de voos de passageiros internacionais, pelo regime da não cumulatividade. Isso autoriza a companhia a apurar créditos de PIS e Cofins sobre despesas inerentes à prestação destes serviços.

Com base nesse posicionamento do Carf, a companhia ganhou o direito de creditamento sobre uma série de itens, direta ou indiretamente ligados ao passageiro: dos valores com tarifas aeroportuárias aos gastos com comissaria e uniforme de comissários e pilotos, passando pelos gastos com cancelamento e atraso de voos.

O lote de 24 processos apreciados pela 2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do Carf em junho envolve uma cobrança que, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), estaria próxima dos R$ 200 milhões. De acordo com advogados do escritório Advocacia Lunardelli, que defendeu o caso, este é um leading case envolvendo as empresas aéreas. A TAM responde no Carf a outros 32 processos semelhantes, que ainda aguardam julgamento.

As alegações da TAM no caso foram apresentadas, após autorização da presidência, em uma sustentação oral que durou 55 minutos – 40 a mais do que é permitido pelo regimento. A companhia aérea afirmou que passou a revisar suas obrigações tributárias em 2011, quando entendeu que alguns itens e serviços utilizados em sua operação poderiam ensejar o creditamento de PIS e Cofins.

O montante que a empresa considera creditável envolve, em sua maioria, insumos – itens considerados como essenciais à sua atuação. Isto incluiria desde tarifas aeroportuárias a gastos com água embarcada, passando por custos de combustíveis e equipamentos localizados nos aeroportos (como, por exemplo, os fingers, as pontes telescópicas que conectam o terminal ao avião) e serviços de atendimento e treinamento.

A previsão, segundo a defesa, estaria fundada em uma interpretação do artigo 10º, inciso XVI, da Lei nº 10.833/2003, que impede o direito a créditos de PIS e Cofins sobre as “receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo”.

Com isso, a TAM entende que os valores relacionados a voos de passageiros internacionais, assim como voos de cargas nacionais e internacionais, pertencem ao regime não cumulativo, sem o impedimento de apuração de créditos de PIS e Cofins. De acordo com o representante da companhia, isso se deve a uma expressa falta de previsão do legislador na redação da Lei.
Longo debate

Entre os conselheiros do Carf o tema foi debatido por quase quatro horas e meia. A relatoria do lote coube à conselheira Maria Aparecida Martins de Paula, representante da Fazenda Nacional.

O colegiado deliberou não haver previsão legal para impedir o creditamento de PIS e Cofins em voos internacionais e nacionais de carga. Por seis votos a dois, a 2ª Turma da 4ª Câmara entendeu que a Lei nº 10.833/2003 proíbe a obtenção de créditos apenas para voos domésticos de passageiros, não servindo para as despesas em voos de carga nacionais e internacionais, assim como os voos de passageiros internacionais operados pela TAM. Neste ponto, foram vencidos o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes e o presidente da turma, Waldir Navarro Bezerra.

O entendimento sobre este tema guiou a análise do tema seguinte – o direito a creditamento sobre insumos essenciais em voos que não são enquadrados no inciso XVI. A maioria dos itens fruto do debate entre a TAM e a Receita seria, segundo a contribuinte, uma obrigação mantida por entidades regulatórias como a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac).

Nesse sentido, também por seis votos a dois, a turma decidiu pelo direito da contribuinte a apurar créditos em despesas com atendimento aeroportuário, assistência aos passageiros, comissaria, equipamentos terrestres e voos interrompidos ou cancelados. Geram créditos para a empresa, também, os gastos com combustíveis para equipamentos de rampas.

Outro ponto envolveu gastos com uniformes: pelo mesmo placar, os conselheiros permitiram o creditamento sobre os gastos com os uniformes dos aeronautas que trabalham em voos internacionais de passageiros e nacionais e internacionais de carga.

Os processos definem “aeronauta” com base na Lei nº 7.183/1984, ou seja, “o profissional habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, que exerce atividade a bordo de aeronave civil nacional, mediante contrato de trabalho”. A lei foi revogada pela Lei nº 13.475/2017, após a autuação do Fisco.

Ficou definido também que receitas financeiras deveriam compor o rateio de PIS e Cofins, dada sua natureza não cumulativa: a turma entendeu, por unanimidade, que não cabe a ela, como intérprete da Lei, restringir algo não previsto pela Lei. Logo, o cálculo do chamado “rateio” de PIS e Cofins, que define o coeficiente de crédito a ser apurado pela TAM, deve incluir os valores como receitas financeiras.

Pedidos não reconhecidos

A TAM, porém, não saiu totalmente vitoriosa nos casos. A turma não reconheceu o direito ao creditamento sobre gastos com equipamentos terrestres, por seis votos a dois, porque a empresa não anexou o contrato que comprovaria a despesa. Por cinco votos a três, ficou afastado também o direito de tomada de créditos sobre gastos com treinamento de pessoal.

Pelo voto de qualidade, entendeu-se que a TAM não pode apurar créditos sobre gastos com importação de itens usados em sua operação, nem com seu respectivo frete e despacho aduaneiro.

Processos citados na matéria:
10880.722355/2014-52 e 23 outros

GUILHERME MENDES – Repórter de Tributário

Carf aceita planejamento para redução de impostos sobre ganho de capital

Fonte: Valor

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) aceitou uma estratégia adotada por contribuintes para reduzir a carga tributária. Envolve a venda de ativos de empresas por meio de sócios pessoas físicas. Esse procedimento – adotado, por exemplo, na venda da Suzano Petroquímica – faz com que a tributação sobre o ganho de capital decorrente do negócio diminua de 34% para até 15%.

Há ao menos cinco decisões de turma nesse sentido. E apesar de o tema ainda não ter sido enfrentado pela Câmara Superior, para advogados, há clara demonstração de que se está estabelecendo uma jurisprudência favorável ao contribuinte no Carf.

Essas operações envolvem a chamada redução de capital social – quando há devolução de patrimônio da empresa para o acionista (referente a valores que ele havia anteriormente aplicado). Ocorre quando uma holding, de propriedade de acionista pessoa física, transfere as cotas da companhia à venda para ele – que torna-se o dono direto do negócio. "O vendedor, então, deixa de ser a holding e passa a ser a pessoa física", contextualiza Carlos Eduardo Orsolon, do Demarest Advogados.

É dessa forma que se consegue evitar a tributação pela alíquota mais alta. Se a venda fosse feita pela holding seriam aplicados 34% de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre o ganho de capital. Já com o negócio sendo fechado pelo acionista pessoa física, a tributação varia de 15% a 22,5%.

Só que a Receita Federal costuma autuar os contribuintes quando verifica que essa operação foi feita pouco antes da venda. Entende, nesses casos, tratar-se de planejamento tributário abusivo – com o objetivo único de pagar menos impostos. E geralmente contesta o fato de a transferência das cotas aos acionistas ser feita pelo valor contábil (com base no patrimônio líquido) e não pelo valor de mercado.

O tributarista Rafael Serrano, do escritório CSA – Chamon Santana Advogados, destaca, no entanto, que há base legal para a operação. E é isso que tem feito com que o Carf aceite esse tipo de planejamento tributário. O artigo 22 da Lei 9.249, de 1995, cita o advogado, possibilita a redução do capital social e tanto pelo valor contábil como pelo de mercado.

A decisão mais recente sobre esse assunto foi proferida, de forma unânime, pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção em um caso envolvendo a venda da Suzano Petroquímica para a Petrobras (processo nº 19515.004547/2010-92). A operação ocorreu em agosto de 2007 e foi fechada pelo preço total de R$ 2,7 bilhões, sendo R$ 2,1 bilhões direcionados aos controladores e R$ 600 milhões de oferta pública de ações para os minoritários.

O Fisco havia desconsiderado a operação e cobrava valores aplicados nos casos de venda entre empresas: IRPJ e CSLL, além de multa de 150% sobre o valor total (por indício de fraude). A autuação foi direcionada à Bexma Comercial, uma das empresas que detinham as ações da petroquímica na época, e membros da família Feffer, que eram os controladores da companhia, foram indicados, na condição de devedores solidários, como responsáveis pela dívida.

A reestruturação societária, antes da venda, envolveu quatro companhias do grupo e incluiu duas empresas chamadas de "veículo" pelo Fisco, que teriam sido criadas somente para efetivar o negócio. Houve redução de capital, pelo valor contábil, e como a venda foi feita pelos acionistas – e não entre empresas – o ganho de capital foi tributado pela alíquota de 15% do Imposto de Renda.

No processo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sustenta que a operação envolvendo os acionistas se deu por meio de "um caminho tortuoso e complexo" e que teve como único objetivo "a evasão fiscal".

Os conselheiros que analisaram esse caso, no entanto, entenderam existir um propósito negocial para a operação. Abel Nunes de Oliveira Neto, o relator, levou em conta a Lei 9.249 e também o fato de a operação de venda ter sido estabelecida em contrato com a Petrobras. "As pessoas físicas, na condição de proprietárias indiretas das ações da empresa, estavam exercendo o seu direito", afirma em seu voto.

A venda da Suzano Petroquímica à Petrobras já havia sido motivo de contestação no Carf. Uma outra autuação, direcionada pelo Fisco à Suzano Holding – que, assim como a Bexma, também detinha ações da petroquímica – foi anulada pelos conselheiros da 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção (processo nº 19515.004546/2010-48).

Há ainda outras três decisões no Carf que tratam sobre a venda de ativos de empresas por meio dos sócios e que também liberaram as empresas da autuação da Receita Federal. Duas delas foram julgadas pela 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção. Uma envolve a Cobra Construtora (processo nº 165617200 87/2015-12) e a outra a empresa Terrativa Minerais (processo nº 15504.730268/2014-80).

Já na 1ª Turma da 4ª Câmara – a mesma que analisou a venda da Suzano Petroquímica para a Petrobras – julgamento realizado no mês de abril livrou a CCI Concessões de auto de infração lavrado em 2010 e que também cobrava IRPJ e CSLL, além da multa de 150% sobre o valor total (processo nº 16561.720150/2015-11).

Lúcio Breno Pravatta Argentino, do Zancan Advogados, chama a atenção, no entanto, que deve-se ter cuidado com a forma como a operação é realizada. No caso da Suzano Petroquímica, pondera, pesou na decisão dos conselheiros o fato de haver previsão contratual de que a venda seria realizada de tal forma. "Existia uma condição contratual que obrigava os acionistas a agirem assim. A venda, nesse formato, era de interesse da Petrobras."

Ele cita um outro caso, julgado pela mesma turma, com a relatoria do mesmo conselheiro e também neste ano, que teve decisão contrária ao contribuinte. As operações ocorreram de forma parecida. Trata da venda da Aracruz para a Votorantim Celulose e Papel. Houve redução de capital da Arainvest, por meio da devolução das ações da Aracruz pelo seu valor contábil aos sócios Moisés e Joseph Safra e posterior alienação à Votorantim.

Só que os conselheiros da 1ª Turma da 4ª Câmara entenderam, por maioria de votos, que nesse caso não houve propósito econômico ou comercial. "A Votorantim tinha a intenção de adquirir todo o controle da Aracruz, não lhe importava de quem quer que fosse, até mesmo porque o preço a pagar seria o mesmo", afirma em seu voto o relator Abel Nunes de Oliveira Neto (processo nº 16561.720165/2014­90).

A PGFN, por meio de nota, afirma que apesar de haver decisões que reconhecem a validade do planejamento, essa questão "ainda está sendo amadurecida no âmbito do Carf". Para o órgão, "há importantes aspectos que não foram objeto de análise, assim como não houve manifestação da Câmara Superior". Reconhece que há um número maior de decisões favoráveis ao contribuinte, mas diz que "a União também obteve importantes vitórias".

Procuradas pelo Valor, a Suzano Holding e a Bexma Comercial posicionaram-se somente no sentido de que "a operação foi feita em conformidade com a lei, como reconhecida pelo Carf". A Cobra Construtora e a Terrativa Minerais, que também tiveram decisões favoráveis no Conselho, não deram retorno. Já o representante da CCI Concessões não foi localizado. O Safra também foi procurado, mas informou, por meio de assessoria de imprensa, que não se manifestaria sobre o assunto.

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - Carf condena empresa que pagou imposto, mas não emitiu nota

Fonte: Revista Consultor Jurídico

A 3ª Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve, na terça-feira (12/7), multa de R$ 672 mil à rede de postos Shell por importar miniaturas de carros Ferrari sem nota fiscal. A multa foi desqualificada nas câmaras baixas porque a empresa declarou a operação e pagou os tributos devidos. 

Carf condena Shell a pagar multa de R$ 672 mil por ter importado miniaturas de Ferrari sem emitir nota, embora tenha pagado todos os impostos.

Os brinquedos eram usados como brindes a clientes que abasteciam nos postos. O processo está no Carf desde 1998, quando houve a primeira condenação. O acórdão ainda não foi publicado. 

Por maioria, os conselheiros entenderam que a saída de mercadoria importada sem emissão de nota fiscal já justifica a multa. A minoria vencida entendeu que a importação foi regular, já que declarada ao Fisco pela Shell, que também comprovou o pagamento de impostos, embora não tenha emitido a nota.

De acordo com o advogado Breno Dias de Paula, presidente da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB, concorda com a minoria. Segundo ele, a empresa cumpriu com as obrigações fiscais principais — declarar a operação e pagar os impostos — e não faz sentido puni-la pelas obrigações acessórias.

O Código Tributário Nacional, diz ele, trata a emissão de nota fiscal como um "dever colaborativo" com o Fisco, e não como obrigação autônoma. “O contribuinte declarou as informações referentes ao fato gerador ao Fisco federal e recolheu devidamente a obrigação principal. Não é razoável a aplicação de rígida penalidade por suposto descumprimento da obrigação acessória", afirma.

Repercussão geral
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral da matéria em caso de multas isoladas por descumprimento da obrigação acessória. De acordo com os autores do recurso, a imposição de multa nesses casos fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No caso julgado pelo Carf, a Receita Federal exigiu a penalidade da Raízen, empresa licenciada da marca Shell, no valor total da mercadoria importada sem notas fiscais em 1997 e 1998. O valor cobrado pela fiscalização era de R$ 9,37 milhões.

Em 2008, o antigo Conselho de Contribuintes entendeu que o fisco desrespeitou o prazo máximo de cinco anos para cobrar a penalidade relativa ao ano de 1997. Ao aplicar a decadência, a 2ª Câmara do 3º Conselho de Contribuintes diminuiu a exigência fiscal para R$ 672 mil. A rede de postos recorreu desta decisão. Mesmo com a decisão, a empresa pode levar o caso ao Judiciário.

Processo 10074.000136/2003-61

ADIn nº 1.802: segurança jurídica às entidades sem fins lucrativos

Fonte: Jota

Enfim, elas podem fruir da imunidade tributária sem a necessidade de atender às limitações da Lei 9.532/1997

FLAVIA REGINA DE SOUZA OLIVEIRA
JULIANA RAMALHO
JOÃO VITOR FOGAÇA

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 1.802/DF, ratificou a medida cautelar concedida em 27/08/1998 e declarou, agora em caráter definitivo e por unanimidade, inconstitucionais determinados requisitos e restrições, previstos na Lei nº 9.532/1997, exigidos das entidades sem fins lucrativos para fruição de sua imunidade tributária. Com essa decisão, transitada em julgado em 14/05/2018, finalmente as entidades sem fins lucrativos possuem segurança jurídica no tema.

Como consta no acórdão formalizado da ADIn nº 1.802/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade formal da alínea ‘f’ do § 2º do art. 12, do caput art. 13 e do art. 14, todos da Lei nº 9.532/1997, bem como a inconstitucionalidade formal e material do §1º do art. 12, da Lei nº 9.532/1997.

Tais dispositivos da Lei nº 9.532/1997 limitavam a imunidade tributária conferida às entidades sem fins lucrativos, prevista no artigo 150, inciso VI, alínea ‘c’, da Constituição Federal[1] (CF/88), impondo-lhes as seguintes condições: (i) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos seus empregados, bem como cumprir as obrigações acessórias relacionadas (art. 12, §2º, ‘f’); (ii) não praticar qualquer ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária (art. 13, caput); e (iii) recolher os tributos incidentes sobre os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável (art. 12, §1º). O artigo 14, igualmente declarado inconstitucional, apenas dispunha que seriam aplicadas as regras procedimentais previstas no artigo 32 da Lei nº 9.430/1996 se suspenso o gozo da imunidade.

Ao analisar o tema, o STF, seguindo a linha que já vem adotando, afirmou que todas as condições acima mencionadas padecem de vício formal (inconstitucionalidade formal), já que são limitações constitucionais ao poder de tributar, as quais deveriam ter sido previstas em lei complementar, em obediência ao artigo 146, inciso II, da CF/88[2], e não em lei ordinária (como a Lei nº 9.532/1997). Nesse ponto, o STF seguiu exatamente a jurisprudência firmada no leading caseRecurso Extraordinário (RE) 566.622/RS.

De fato, o constituinte teve a preocupação de exigir quórum qualificado – isto é, lei complementar – na disciplina infraconstitucional das limitações ao poder de tributar, visando à elaboração de regras nacionalmente uniformes, estáveis e rígidas. Assim, as referidas restrições impostas às entidades no gozo de sua imunidade tributária só poderiam ter sido estabelecidas em uma lei complementar, como corretamente asseverado pelo STF.

A decisão ressalvou, contudo, que a reserva de lei complementar não impede que o legislador ordinário seja competente para estipular requisitos concernentes à constituição e ao funcionamento das entidades imunes. Os aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades continuam passíveis de definição em lei ordinária.

Nesse sentido, o que supera a alçada do legislador ordinário não são as regras de procedimento, mas sim as normas atinentes à delimitação do próprio objeto da imunidade, que obrigatoriamente devem ser estabelecidas em lei complementar. Justamente por versarem sobre o conteúdo da imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, ‘c’, da CF/88, os mencionados dispositivos da Lei nº 9.532/1997 foram declarados inconstitucionais, já que veiculados incorretamente em uma lei ordinária.

No caso do artigo 12, §1º, da Lei nº 9.532/1997, o STF decidiu que, além da inconstitucionalidade formal, tal comando normativo também é materialmente inconstitucional. Na visão da Corte, referido dispositivo restringiu indevidamente o alcance da imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, ‘c’, da CF/88, ao dispor que não seriam abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.

Aqui, em atendimento ao que já era pleiteado judicialmente há muito tempo por diversas entidades, o STF encerrou em definitivo a discussão no assunto: os acréscimos patrimoniais oriundos de aplicações financeiras são renda, abarcados pela imunidade tributária conferida às entidades sem fins lucrativos e, portanto, não são tributáveis sequer por uma lei complementar. Daí decorre a evidente inconstitucionalidade material do artigo 12, §1º, da Lei nº 9.532/1997.

Em consonância com o posicionamento adotado pelo STF, repisamos que o ordenamento jurídico brasileiro não restringe a origem dos recursos que compõem o patrimônio das entidades sem fins lucrativos. Por isso, é plenamente possível que entidades sem fins lucrativos possuam aplicações financeiras, visando ao aumento de seu patrimônio, desde que os resultados alcançados sejam integralmente revertidos na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos sociais.

Dessa forma, apesar de passados mais de 20 anos desde a distribuição da ação, finalmente as entidades sem fins lucrativos detêm plena e definitiva segurança jurídica para gozarem de sua imunidade tributária sem a necessidade de atender às indevidas limitações da Lei nº 9.532/1997, declaradas acertadamente inconstitucionais pelo STF na ADIn nº 1.802/DF.
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[1] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)

VI – instituir impostos sobre: (…)
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”

[2] “Art. 146. Cabe à lei complementar: (…)

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;”

FLAVIA REGINA DE SOUZA OLIVEIRA – Sócia do escritório Mattos Filho
JULIANA RAMALHO – Sócia do escritório Mattos Filho
JOÃO VITOR FOGAÇA – Advogado do escritório Mattos Filho