segunda-feira, 15 de julho de 2019

DIREITO DO AGRONEGÓCIO - Aplicação da Lei 9.393/96 quanto ao ganho de capital de imóvel rural no lucro real

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Fábio Pallaretti Calcini

Do ponto de vista do ganho de capital de imóvel rural, tema pouco discutido diz respeito à operação de alienação daquele por pessoa jurídica optante pelo lucro real.

Como é de conhecimento e já exposto em outro texto desta mesma coluna[1], o ganho de capital consiste na diferença positiva entre o custo de aquisição de um imóvel e o valor de alienação, de tal sorte que, por força da autorização constitucional para se tributar a renda (artigo 153, inciso III, CF), bem como a previsão estabelecida no artigo 43, do Código Tributário Nacional, referido acréscimo patrimonial, nos termos da lei, poderá ser objeto de exigência do Imposto de Renda.

Em geral, o ganho de capital do imóvel rural possui peculiaridades, uma vez que preceitua o artigo 19 da Lei 9.393/96:

“Valores para Apuração de Ganho de Capital
Art. 19. A partir do dia 1º de janeiro de 1997, para fins de apuração de ganho de capital, nos termos da legislação do imposto de renda, considera-se custo de aquisição e valor da venda do imóvel rural o VTN declarado, na forma do art. 8º, observado o disposto no art. 14, respectivamente, nos anos da ocorrência de sua aquisição e de sua alienação.
Parágrafo único. Na apuração de ganho de capital correspondente a imóvel rural adquirido anteriormente à data a que se refere este artigo, será considerado custo de aquisição o valor constante da escritura pública, observado o disposto no art. 17 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995”.

Portanto, a primeira conclusão a que chegamos é no sentido de que: (i) a tributação do ganho de capital deve levar em consideração a lei especial (Lei 9.363/96) quanto aos imóveis rurais; (ii) o custo de aquisição e de alienação, para fins de ganho de capital, será com base no artigo 19 da Lei 9.363/96; (iii) os bens e direitos com aquisição anteriores ao ano de 1997, é possível atualização monetária até 31/12/1995 para as pessoas físicas e jurídicas no lucro presumido; (iv) a partir de 1/1/1997, o valor de “alienação” para apuração do ganho de capital será o VTN declarado.

Percebe-se, assim, uma significativa diferença, já que para os imóveis adquiridos a partir de janeiro de 1997 há de se aplicar para fins de custo de aquisição e alienação o Valor da Terra Nua (VTN). Será, deste modo, o VTN declarado segundo disposto no artigo 8 da Lei 9393/96[2], observando-se o disposto no artigo 14 da mesma legislação[3].

O ponto, no entanto, que neste texto buscamos tratar é a possibilidade de se utilizar de referido artigo 19 da Lei 9.393/96 para fins de apuração do ganho de capital de imóvel rural para pessoa jurídica no lucro real.

A dúvida existe, inclusive, pelo fato de que, ao contrário das pessoas físicas[4] e jurídicas no lucro presumido[5], que o Decreto 9.580/2018 (RIR) claramente esclarece que referido texto normativo se aplica em tais hipóteses, há silêncio absoluto para a pessoa jurídica optante pelo lucro real (não há expressa previsão de aplicação, como inexiste expressa vedação).

Isto torna o tema ainda mais complexo e controvertido.

Em nossa visão, a apuração de ganho de capital do imóvel rural por meio da Lei 9.393/96 é uma lei especial[6], que há de ser aplicada exatamente à regulação peculiar que pretende disciplinar, qual seja: o imposto sobre a renda na modalidade de ganho de capital quando houver alienação de imóvel rural.

Neste sentido, José de Oliveira Ascensão esclarece que: “o regime geral não toma em conta as circunstâncias particulares que justificaram justamente a emissão da lei especial. Por isso não será afectada em razão de o regime geral ter sido modificado”[7].

Portanto, o artigo 19 da Lei 9.393/96 não revoga as disposições a título de ganho de capital em geral, anteriores e posteriores (salvo previsão expressa em contrário), tanto é verdade que as alíquotas aplicáveis seguirão a regra geral da legislação. No entanto, este dispositivo, dada a sua especialidade, é que regula a forma de apurar eventual ganho (resultado positivo) a ser tributado pelo IR quando ocorrer a alienação de um imóvel rural.

Há clara aplicação da especialidade[8], com isso, as regras gerais sobre ganho de capital de imóvel somente serão aplicáveis naquilo que a lei específica não disciplinar ou expressamente excepcionar, enquanto for vigente.

Este seria o primeiro argumento para justificar juridicamente a possibilidade de aplicação do artigo 19 da Lei 9.393/96 ao imóvel rural para pessoa jurídica no lucro real.

A segunda observação vem da máxima de que o que não está proibido está permitido, nos termos da regra da legalidade (artigo 5º, II, CF). Isto porque inexiste expressa vedação em lei, ou mesmo no Regulamento do Imposto de Renda (RIR).

Para finalizar, convém citar o parágrafo único do artigo 19 da Lei 9.393/96, que dispõe:

“Parágrafo único. Na apuração de ganho de capital correspondente a imóvel rural adquirido anteriormente à data a que se refere este artigo, será considerado custo de aquisição o valor constante da escritura pública, observado o disposto no art. 17 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995”.

Referido dispositivo determina que, para imóveis rurais adquiridos anteriormente ao mês de janeiro de 1997, o custo de aquisição (e não o valor da alienação) será o constante da escritura pública, levando-se em consideração o artigo 17 da Lei 9.249/95.

Por sua vez, este artigo 17 preceitua:

“Art. 17. Para os fins de apuração do ganho de capital, as pessoas físicas e as pessoas jurídicas não tributadas com base no lucro real observarão os seguintes procedimentos:
I - tratando-se de bens e direitos cuja aquisição tenha ocorrido até o final de 1995, o custo de aquisição poderá ser corrigido monetariamente até 31 de dezembro desse ano, tomando-se por base o valor da UFIR vigente em 1º de janeiro de 1996, não se lhe aplicando qualquer correção monetária a partir dessa data;
II - tratando-se de bens e direitos adquiridos após 31 de dezembro de 1995, ao custo de aquisição dos bens e direitos não será atribuída qualquer correção monetária”.

Vê-se, assim, que a lei especial, ao tratar de imóveis rurais anteriores ao mês de janeiro de 1997, estabelece a título de ganho de capital alguns ajustes na base de cálculo do custo de aquisição. Esse dispositivo, ao permitir uma atualização monetária dos valores, esclarece que referido direito se dá somente à pessoa física e jurídica optante pelo lucro presumido.

Numa interpretação lógica a contrario sensu, percebe-se que o ganho de capital de imóvel rural, mesmo para aquisições anteriores ao mês de janeiro de 1997, seguirá para as pessoas físicas e jurídicas o critério disposto no artigo 19 da Lei 9.393/96, porém, a atualização monetária do custo de aquisição não é permitida àquela optante pelo lucro real.

Por conseguinte, salvo esta exceção prevista na lei especial, o restante se aplicaria inteiramente, até porque não cabe a intérprete distinguir o que a lei não distingue (máxima de igualdade).

Não obstante tais ponderações, importante esclarecer que há recente decisão da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) no sentido de que:

IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2007, 2008, 2009 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL RURAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO. VALORES CONSTANTES DOS CONTRATOS DE ALIENAÇÃO. Na alienação de imóvel rural, para fins de apuração do ganho de capital pelas pessoas jurídicas, deve ser considerado como custo de aquisição o valor contábil do bem alienado. Inexistente a contabilização, correto o procedimento que toma como custo de aquisição os valores constantes dos contratos de compra e venda dos imóveis alienados”[9].

Com todo respeito, o voto vencedor não enfrenta as ponderações acima expostas, adotando como razão decidir simplesmente o fato de que o RIR/99 somente autorizaria no caso de optante pelo lucro presumido (artigo 523).

De conformidade com todas as razões já expostas, há evidente equívoco em referido argumento, pois: (i) a lacuna legislativa no RIR não seria vedação, até porque este somente tem função de sistematizar a legislação; (ii) o artigo 19 da Lei 9.393/96 é lei especial e disciplina o ganho de capital de imóvel rural, sem trazer qualquer exceção, de tal sorte que não cabe interpretações que inovem a legislação, violando a própria igualdade (não cabe a interprete distinguir o que a lei não distingue); (iii) a exceção existente na Lei 9.393/96, em seu artigo 19, parágrafo único, quanto aos imóveis adquiridos anteriormente ao mesmo de janeiro de 1997, deixa claro que a pessoa jurídica no lucro real está submetida a esta disciplina, a partir da vigência daquela legislação.

Nesse sentido, declaração de voto da conselheira Cristiane Silva Costa:

“Note-se que o parágrafo único, acima reproduzido, prevê a forma de apuração do ganho de capital quanto ao imóvel rural adquirido antes de 1º de janeiro de 1997. Neste caso, consta a ressalva que deve ser “observado o disposto no art. 17 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995”.

Assim, quanto à norma disposta no parágrafo único, do artigo 19, da Lei nº 9.393/1996 (portanto, para apuração de ganho de capital antes de 1997) é clara a ressalva para aplicação apenas para pessoas jurídicas “não tributadas com base no lucro real”. (termo empregado no artigo 17, da Lei nº 9.249/1995)

A ressalva, no entanto, não foi disposta pelo legislador quando trata do ganho de capital a partir de 1º de janeiro de 1997, conforme caput do artigo 19, da Lei nº 9.393/1996, acima reproduzido. Diante disso, a opção para inserção do artigo 19 no artigo 523, do RIR/1999, no SUBTÍTULO IV LUCRO PRESUMIDO, não altera a disposição legal, sem qualquer ressalva (para optantes pela apuração do lucro real a partir de 1997)”.

Em tais condições, possível concluir que existem fundamentos jurídicos para se aplicar o artigo 19 da Lei 9.393/96 quanto ao ganho de capital de imóvel rural quando a pessoa jurídica alienante optar pelo lucro real.


[2] Art. 8º O contribuinte do ITR entregará, obrigatoriamente, em cada ano, o Documento de Informação e Apuração do ITR - DIAT, correspondente a cada imóvel, observadas data e condições fixadas pela Secretaria da Receita Federal. § 1º O contribuinte declarará, no DIAT, o Valor da Terra Nua - VTN correspondente ao imóvel. § 2º O VTN refletirá o preço de mercado de terras, apurado em 1º de janeiro do ano a que se referir o DIAT, e será considerado auto-avaliação da terra nua a preço de mercado. § 3º O contribuinte cujo imóvel se enquadre nas hipóteses estabelecidas nos arts. 2º e 3º fica dispensado da apresentação do DIAT.

[3] “Art. 14. No caso de falta de entrega do DIAC ou do DIAT, bem como de subavaliação ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá à determinação e ao lançamento de ofício do imposto, considerando informações sobre preços de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização.§ 1º As informações sobre preços de terra observarão os critérios estabelecidos no art. 12, § 1º, inciso II da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios.§ 2º As multas cobradas em virtude do disposto neste artigo serão aquelas aplicáveis aos demais tributos federais.”

[4] “Art. 146. Em relação aos imóveis rurais adquiridos a partir de 1º de janeiro de 1997, para fins de apuração de ganho de capital na alienação da terra nua, considera-se custo de aquisição e valor da venda o valor da terra nua, constante do Documento de Informação e Apuração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural relativo ao ano da aquisição e ao ano da alienação, respectivamente, observado o disposto no art. 14 da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996 (Lei nº 9.393, de 1996, art. 19, caput) .Parágrafo único. Na apuração de ganho de capital correspondente a imóvel rural adquirido anteriormente a 1º de janeiro de 1997, será considerado custo de aquisição o valor constante da escritura pública, observado o disposto no art. 139 (Lei nº 9.393, de 1996, art. 19, parágrafo único).”

[5] “Art. 596. Para fins de apuração de ganho de capital, considera-se custo de aquisição e valor da venda do imóvel rural o valor da terra nua constante do Documento de Informação e Apuração do ITR, observado o disposto no art. 14 da Lei nº 9.393, de 1996 , nos anos da ocorrência de sua aquisição e de sua alienação, respectivamente(Lei nº 9.393, de 1996, art. 19, caput ) .Parágrafo único. Na apuração de ganho de capital correspondente a imóvel rural adquirido anteriormente a 1º de janeiro de 1997, será considerado como custo de aquisição o valor constante da escritura pública, observado o disposto no parágrafo único do art. 146 (Lei nº 9.393, de 1996, art. 19, parágrafo único.”

[6] Art. 2º - LIND: “§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

[7] O Direito – Introdução e teoria geral, Coimbra, Almedina, 1991, n. 322, I, p. 541.

[8] Lex posterior generalis non derogat priori speciali / legi speciali per generalem non abrogatur.

[9] CARF, CSRF, AC. 9101004.068 - – 1ª Turma, j. 13/09/2019.

Fábio Pallaretti Calcini é advogado tributarista, sócio do Brasil Salomão e Matthes Advocacia. É doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC-SP, pós-doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra (Portugal) e ex–membro do Carf.

Trust e planejamento patrimonial

Fonte: DCI

Esse mecanismo não pode ser utilizado para qualquer tipo de sonegação fiscal

CLÁUDIO SÁ LEITÃO •

O trust é uma relação de confiança entre quem transfere ativos e quem os recebe em benefício de um terceiro. Normalmente, esses ativos estão representados por bens ou direitos, que podem ser dinheiro, ações, debêntures, investimentos, direitos de propriedade intelectual, joias, imóveis, etc. Para existir o trust são necessárias três pessoas. O instituidor (settlor ou grantor), que pode ser uma Pessoa Física ou Jurídica que transfere os ativos para o trust.

O administrador-trustee (Pessoas Física ou Jurídica) que administra os ativos disponibilizados pelo instituidor, que pode atuar como gestor por prazo determinado ou indeterminado. O beneficiário (beneficiary) é o que se beneficia dos ativos disponibilizados pelo trust. O objetivo do trust é de proteger o patrimônio do instituidor e transmiti-lo aos herdeiros (beneficiários) de forma organizada e menos burocrática, sem a necessidade de testamento ou inventário para destinação desses ativos.

Normalmente, o trust é criado por pessoas e famílias que temem conflitos societários, dilapidação do patrimônio construído e agressões legais. Ao constituir um trust, o instituidor passa a não ser mais o proprietário dos ativos. Como consequência, esses ativos, por ele entregues, ficam protegidos por bloqueios, buscas ou qualquer forma de confisco em seu nome, por credores, cônjuges e possíveis herdeiros naturais, através cláusulas de blindagem para preservação do patrimônio. Isso evita que os ativos possam ser expropriados ou que recaiam em excessiva carga tributária.

Além dessas vantagens, o Instituidor pode, nos termos do contrato, pré-determinar a época e as condições para entrega dos ativos aos beneficiários. O trustee (administrador) tem o dever de prestar contas e transmitir a propriedade e a posse dos ativos a quem de direito, conforme a lei do País de constituição ou do contrato. Os trusts são basicamente divididos em duas modalidades; trust revogável e trust irrevogável. No trust revogável, os ativos vão para a gestão do trustte, sendo dado o direcionamento da herança aos beneficiários, mas o instituidor continua sendo o proprietário dos bens para fins fiscais. Por ser um contrato revogável, o instituidor pode reaver, a qualquer tempo, os ativos entregues ao trustee.

Nesse caso, os beneficiários só apresentam na sua DIRPF e na DCBE, quando os bens são entregues para eles pelo trustte. No trust irrevogável, o instituidor entrega os ativos para a gestão do trustee, sendo dado o direcionamento da herança aos beneficiários, sem a possibilidade de reaver o patrimônio, ou seja, deve ser considerado por quem recebe como uma doação. Os aspectos tributários de cada uma das modalidades devem ser bem analisados por especialista no assunto. Geralmente, a estrutura mais utilizada para o trust é aquela em que o instituidor transfere seus ativos para uma companhia (que pode ou não ser offshore) e entrega as ações desta sociedade para o trust, a fim de cuidar em benefício de terceiros.

No entanto, há de se analisar a questão do valor dos honorários do trustee, em relação ao patrimônio envolvido e que foi transferido ao trust.

Após investigações da Lava Jato, a Receita Federal do Brasil passou a cercar os contribuintes que estão fazendo planejamentos, por meio de offshores e de trust, exigindo deles informar quem é o beneficiário final. Independentemente dessa exigência da Receita, o trust não pode ser usado como meio para qualquer forma de sonegação fiscal, apesar de ser um dos mais eficientes mecanismos de planejamento patrimonial.

Cláudio Sá Leitão é conselheiro pelo Ibgc e CEO da Sá Leitão Auditores

domingo, 14 de julho de 2019

Receita altera obrigatoriedade relativas às informações sobre criptoativos

Fonte: RFB

Fiscalização

A prestação de algumas informações relativas a dados cadastrais foi prorrogada para janeiro de 2020


Foi publicada hoje, no Diário Oficial da União, a Instrução Normativa RFB nº 1.899, que trata da obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB).

A obrigação do contribuinte de assinar o conjunto de informações relativas a operações com criptoativos a ser enviado de forma eletrônica mediante o uso de certificado digital válido, se restringirá aos casos em que o Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC) da RFB assim o exigir. As pessoas físicas poderão, por exemplo, acessar o serviço por meio de acesso, ao invés de precisar de certificado digital.

A prestação de algumas informações relativas a dados cadastrais foi prorrogada para janeiro de 2020, período em que ocorre a entrega dos dados referentes a dezembro de 2019. A medida viabiliza a realização de diligências pelas exchanges de criptoativos em relação a grande número de clientes, como objetivo de obter dados exigidos pela RFB.

De acordo com a norma, em relação aos titulares da operação, devem constar as seguintes informações: nome da pessoa física ou jurídica; endereço; domicílio fiscal e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), conforme o caso, ou o Número de Identificação Fiscal (NIF) no exterior, quando houver, no caso de residentes ou domiciliados no exterior e as demais informações cadastrais.

Acesse aqui a Norma.

quarta-feira, 10 de julho de 2019

Acordo Mercosul-UE: extrafiscalidade tributária fomentará agronegócio

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Breno de Paula

Representantes de exportadores agrícolas brasileiros comemoraram o anúncio do acordo comercial entre Mercosul e União Europeia. Nos casos de suco de laranja, frutas, café solúvel, peixes, crustáceos e óleos vegetais, o acordo prevê a eliminação de tarifas.

O diretor-executivo da Associação Nacional dos Exportadores de Sucos Cítricos (CitrusBR), Ibiapaba Netto, afirmou que o segmento se surpreendeu positivamente com o fato de o acordo fechado entre Mercosul e União Europeia prever a total eliminação das tarifas que hoje incidem sobre as variações do produto que partem do Brasil com destino ao bloco europeu. Atualmente, disse Netto, essas tarifas variam entre 12% e 15% do valor exportado. A depender da especificação do suco de laranja, essas taxas serão zeradas em um período que varia de sete a dez anos.

É muito bom ver o mercado feliz. Mais ainda em razão de uma política pública tributária extrafiscal. Esse deve ser o papel do Estado: intervir como parceiro.

A extrafiscalidade apregoa — embora a tendência do sistema constitucional tributário brasileiro esteja voltada para a tributação com finalidade arrecadatória — que o poder tributante pode utilizar os tributos para estimular o mercado.

Os impostos sobre operação de importação, exportação, produtos industrializados, operações financeiras e os exigidos em caso de guerra, todos de competência da União, são tradicionalmente impostos extrafiscais.

A finalidade principal dessas espécies tributárias extrafiscais é equilibrar a balança comercial com os impostos de importação e exportação; desestimular o consumo de determinados produtos em virtude de sua nocividade permitida, ou redistribuir melhor a renda, aumentando o IPI de produtos supérfluos; intervir no mercado financeiro com o manejo adequado do IOF; obter recursos par afazer frente aos naturais desajustes econômicos causados pelos conflitos bélicos.

A interpretação que se deve dar ao texto constitucional diante da necessidade de impor tributos extrafiscais, ou para o atendimento de qualquer outra política pública social ou econômica, é necessariamente extensiva e sistemática, pois decorre dos fins da atividade tributária do Estado: a busca da harmonia entre tributação e orçamento público (CF, artigos 145 a 169) com atuação social do Estado (CF, artigos 193 a 232), com vistas ao alcance do desenvolvimento econômico sustentável (CF, artigos 170 a 192).

Assim, além de caráter arrecadatório — finalidade fiscal —, o tributo pode alcançar outros objetivos, tais como, orientar determinados comportamentos sociais e de cidadania, pois manifesta-se no ordenamento jurídico como finalidade extrafiscal, como o proposto no acordo comercial entre o Mercosul e União Europeia.

Os tributos extrafiscais são utilizados como forma de regulação e intervenção da condução da atividade econômica com o escopo de atingir benefícios em prol da sociedade. A extrafiscalidade tributária é um excelente instrumento à disposição do Estado para intervenção em condutas pontuais de particulares que possam prejudicar a sociedade como um todo.

Segundo dados da Secretaria de Comércio Exterior (Secex) compilados pela CitrusBR, nos 11 primeiros meses da safra 2018/19 (julho do ano passado a maio último), os embarques brasileiros de suco de laranja totalizaram 870,3 mil toneladas, equivalentes ao produto concentrado e congelado (FCOJ) e renderam US$ 1,6 bilhão, com quedas de 17% e 16%, respectivamente, em relação ao mesmo período do ciclo anterior.

Nesse período, as vendas para a UE somaram 560 mil toneladas, com queda de 6% na comparação aos primeiros 11 meses da temporada 2017/18, e renderam US$ 1 bilhão, baixa de 5%.

Em nota, a Associação Brasileira de Proteína Animal (ABPA), que representa as agroindústrias exportadoras de carne de frango e suína, também comemorou. Segundo a associação, o acordo prevê uma cota de exportação de carne de frango de 180 mil toneladas no ciclo de 12 meses.

A política pública tributária veio em boa hora. Não podemos nos prender ao passado que nem sempre aceitava a presença do Estado como regulador da economia. Outrora, nos tempos em que um pensamento clássico da economia se constituía com obras como a de Adam Smith (Riqueza das Nações, 1776), a extrafiscalidade tributária seria impensável.

Loas ao acordo comercial entre o Mercosul e União Europeia.

Breno de Paula é advogado tributarista, professor de Direito Tributário da Universidade Federal de Rondônia e doutorando e mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj).

A responsabilidade tributária de grupos econômicos de fato

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Diego Diniz Ribeiro

A coluna de hoje pretende abordar um tema bastante espinhoso e cuja discussão, embora recorrente no âmbito da 3ª Seção do Carf, também é alvo de calorosos debates nas demais seções daquele tribunal administrativo. Trata-se da discussão acerca do conceito de “interesse comum” para fins de responsabilização tributária de grupos econômicos de fato.

É muito comum, em certas autuações fiscais, verificar-se a responsabilização de diferentes pessoas jurídicas ao fundamento de existir um grupo econômico de fato e, por conseguinte, um “interesse comum” entre tais pessoas na realização do fato gerador que enseja a correlata autuação. Em regra, sob uma perspectiva normativa, tais exigências costumam se fundamentar no disposto no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional[1].

A partir deste marco, a discussão comumente travada nos recursos que chegam ao Carf é no sentido de delimitar a extensão semântica da expressão “interesse comum”[2], ou seja, se para fins de incidência do aludido dispositivo bastaria a existência de um interesse econômico ou se, em verdade, haveria a exigência de um interesse jurídico a fundamentar a citada responsabilização. Pois bem.

Na 3ª Seção do tribunal, o Acórdão Carf 9303­-008.391, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, dá a tônica da discussão. Embora tenha tratado de responsabilidade tributária de pessoa física com o fito de afastá-la no caso em concreto, aquele colegiado, por unanimidade de votos, prescreveu que naquele específico caso não haveria elementos para comprovar que ele tinha interesse comum na situação que constitua a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, pois não há provas de que ele se beneficiava dos resultados auferidos ou que participava dos lucros decorrentes das operações irregulares, caracterizadas como sonegação fiscal.

Do trecho alhures transcrito, resta claro que, para aludido colegiado, o conceito de interesse comum está relacionado com a ideia de interesse econômico, haja vista que o elemento fundamental para delimitar a ratio do julgado foi no sentido de o responsabilizado não auferir vantagens econômicas com a prática do fato gerador realizado pelo contribuinte.

No âmbito da 1ª Seção é exemplar o Acórdão Carf 1301­-003.472. Neste caso em particular, o relator deixou expressamente consignado que o conceito de “interesse comum” não é equivalente ao de interesse econômico, bem como que o simples fato de pessoas integrarem o mesmo grupo econômico, por si só, não é suficiente para a responsabilização solidária. Conclui, ainda, que para que haja o citado interesse comum é necessário a configuração de uma das duas hipóteses a seguir:

(i) a existência de um interesse direto e não meramente reflexo na prática do fato gerador, o que acontece quando as pessoas atuam em comum na situação que constitui o fato imponível; e, ainda

(ii) quando há um interesse indireto na prática do fato gerador, mas desde que

(ii.i) reste configurada a existência de uma confusão patrimonial; e/ou

(ii.ii) fique provado o benefício[3] do responsabilizado em razão da existência de fraude, sonegação ou conluio[4].

No caso mencionado acima, o colegiado, por maioria de votos, entendeu que haveria o interesse comum em razão da configuração de uma fraude, na medida em que teria restado provado que a empresa responsabilizada teria atuado como intermediária em um esquema para a emissão de notas frias, emissões essas incompatíveis com a estrutura operacional da responsabilizada. Interessante destacar que o voto dissidente, objeto de declaração, não diverge das questões conceituais desenvolvidas pelo relator, mas conclui em sentido diametralmente oposto apenas por não coadunar com a qualificação jurídica atribuída as provas do caso, na medida em que entendeu pela inexistência da referida fraude.

Também é bastante interessante o Acórdão Carf 1402­-002.511. Aqui o colegiado, por maioria de votos, afastou a acusação de grupo econômico e, por conseguinte, de interesse comum para fins de responsabilidade tributária ao fundamento que para ocorrer a responsabilização solidária prevista no artigo 124 do CTN é necessária a constatação e a prova da participação conjunta de pessoas, como referido na sua redação, quando da ocorrência do fato gerador, devendo serem estas diretos co-partícipes das infrações percebidas pelo Fisco.

Em suma, referido voto parte da premissa que o interesse apto a ensejar a responsabilização tributária não é o meramente econômico, mas é aquele de viés jurídico, o que se configura com a partilha do mesmo fato gerador do tributo pelos diferentes sujeitos passivos, o que está em sintonia com a tradicional doutrina para o tema[5][6].

Aludido voto deixa claro que, embora no caso em questão havia uma nítida “relação de controle, dentro de um inegável ambiente de grupo empresarial”, o que, ainda conforme destacado no voto, poderia até implicar a eventual configuração de uma confusão patrimonial entre as empresas autuadas[7], mas que tal fato, per se, não se enquadraria no tipo do artigo 124, inciso I do CTN. Embora não explicite isso, quer parecer que a citada decisão parte do pressuposto que o fundamento legal para a configuração de responsabilidade tributária de grupos econômicos de fato seria o artigo 50 do Código Civil[8], e não o artigo 124, inciso I do CTN.

Por fim, no âmbito da 2ª Seção do Carf, convém destacar o Acórdão 9202­-006.946, da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Segundo o entendimento lá esposado por maioria de votos, na hipótese de grupo econômico, a responsabilização poderia pautar-se em um dos dois incisos do artigo 124 do CTN. Na hipótese de fundamentação com base no inciso I do citado prescritivo legal, o ônus probatório quanto à existência de um interesse comum[9]seria do Fisco, o que, no caso em julgamento, não teria ficado provado. Por sua vez, tal responsabilização também poderia fundar-se no inciso II do artigo 124 do CTN, o que demandaria a conjugação de tal dispositivo com o prescrito no artigo 30, inciso IX da Lei 8.212/91. Nesta hipótese, segundo maioria do colegiado, a fiscalização estaria desonerada de provar a existência do citado “interesse comum”[10], seja qual for o seu conteúdo.

Da análise dos sobreditos julgados é possível constatar que a discussão ainda é dividida no Carf e que poderia ser assim delimitada:

- parte do tribunal entende que para a configuração de “interesse comum” bastaria a existência de um interesse econômico por parte do responsabilizado na ocorrência do fato gerador do tributo;

- por sua vez, parcela do tribunal entende que não bastaria a existência de um interesse econômico, cobrando, pois, a existência de um interesse jurídico, o qual poderia ser configurado pela existência de uma confusão patrimonial ou mesmo uma coparticipação na realização do fato gerador do tributo; e, por fim

- há ainda uma terceira corrente que admite a possibilidade desta responsabilização com a supressão desta discussão (interesse econômico x interesse jurídico), desde que a exigência fiscal tenha se pautado no artigo 124, inciso II do CTN, c.c. o artigo 30, inciso IX da Lei 8.212/91.

Tal divergência jurisprudencial, embora não seja desejável para fins de segurança jurídica, é em certa medida compreensível, já que se trata de um tema bastante complexo e até hoje muito debatido tanto no âmbito doutrinário quanto na seara judicial.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
(...).

[2] Em nosso sentir, a discussão deveria ser outra, isto é, se a responsabilização de um grupo de fato deveria se pautar no disposto do artigo 124, inciso I do CTN ou no prescrito no artigo 50 do Código Civil.

[3] Neste ponto em particular, o voto não esclarece que tipo de benefício seria esse, isto é, se meramente econômico ou necessariamente jurídico.

[4] Para ser fiel ao julgado, transcreve-se abaixo o trecho que ilustra as assertivas aqui desenvolvidas:
Essa participação comum na realização da hipótese de incidência ocorre seja forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, seja indireta, em caso de confusão patrimonial e/ou quando dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio.

[5] A título de exemplo, destaca-se a posição de Luís Eduardo Schoueri, para quem interesse comum só tem as pessoas que estão no mesmo polo na situação que constitui o fato jurídico tributário. Assim, por exemplo, os condôminos tem “interesse comum” na propriedade; se esta dá azo ao surgimento da obrigação de recolher o IPTU, são solidariamente responsáveis pelo pagamento do imposto todos os condôminos (In: Direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 476).

[6] No mesmo diapasão é o Acórdão Carf 3402-004-753, assim ementado:
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Exercício: 2010, 2011, 2012
(...).
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR. ART. 124, INCISO I DO CTN. IMPOSSIBILIDADE.
A responsabilidade tributária prescrita no art. 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha do mesmo fato gerador pelos interessados, o que não se configura com a presença de um simples interesse econômico do responsabilizado na prática do fato gerador tributado.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 8o DO DECRETO-LEI N. 1.736/79 E ART. 28 DO DECRETO 7.212/2010. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES VINCULANTES DOS TRIBUNAIS JUDICIAIS SUPERIORES.
O art. 8o do Decreto-lei n. 1.736/79 que, por sua vez, está fundado no disposto no art. 28 do Decreto 7.212/2010 (Regulamento do IPI/2010), se contrapõe a precedente vinculante veiculado pelo STJ quando do julgamento do REsp n. 1.101.728/SP, julgado sob o rito de repetitivos, oportunidade em que O citado Tribunal reconheceu que a simples inadimplência fiscal não é, per si, causa de responsabilização em matéria tributária.
Tais dispositivos legais também são inconstitucionais, conforme já decidido pelo STF (RE n. 562.276) em caso afetado por repercussão geral. Nesta oportunidade o STF decidiu que apenas lei complementar pode tratar de questão afeta à responsabilidade tributária, nos termos do que prevê o art. 146, inciso III, alínea "b" da Magna Lex.
Os dois precedentes citados vinculam este Tribunal Administrativo, exatamente como estabelece o art. 927 do Código de Processo Civil, aqui aplicado subsidiariamente, nos termos do art. 15 do citado Codex, bem como em razão do disposto no art. 62, § 1º, incisos I e II, alínea "b" do RICARF.
Recurso provido em parte.

[7] Suposta confusão que, segundo o relator, não foi devidamente explorada, demonstrada e comprovada no caso em concreto.

[8] Dispositivo esse que, após o advento da MP 881/2019, passou a ter a seguinte redação:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

[9] Deve-se registrar que, embora empregue a expressão “interesse comum”, o relator do caso não delimita qual a acepção desta expressão no aludido voto, ou seja, se equivalente a um interesse econômico ou a um interesse jurídico.

[10] É o que se observa do seguinte excerto do voto vencedor:
Em verdade, verifico ter se utilizado como base legal da solidariedade no lançamento, exclusivamente o referido art. 124 em seu inciso I, sem qualquer menção ao mencionado inciso II (vide Relatório Fiscal às e­fls. 21/22), este último que, repito, daria azo ao estabelecimento da responsabilidade solidária, sem necessidade de demonstração de interesse comum, por força da previsão legal contida no art. 30, IX da Lei nº. 8.212, de 1991.

Diego Diniz Ribeiro é conselheiro do Carf na 3ª Seção de Julgamento, advogado tributarista licenciado, professor de Direito Tributário, Processo Tributário e Processo Civil. Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP e pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).

Devolução de capital do exterior

Fonte: DCI

CLÁUDIO SÁ LEITÃO •

É preciso cautela para evitar prejuízo por tributação em duplicidade

Instituído no ano de 2016 pelo governo federal, o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) permitiu a regularização de bens e recursos no exterior, mediante o recolhimento aos cofres públicos do equivalente a 30% sobre esses ativos (15% de imposto de renda e 15% de multa), tendo como data base 31 de dezembro de 2014.

Ocorre que, após a regularização tributária nesse oportuno “Programa de Repatriação”, alguns contribuintes optaram por trazer ao País seus recursos, por meio de devolução do capital da empresa ao sócio.

Uma das razões foi o elevado custo de manutenção dessas empresas no exterior, tendo como consequência o encerramento das estruturas mantidas fora do país, especialmente em paraísos fiscais, depois da regularização da situação tributária com o governo brasileiro. Entretanto, tal procedimento despertou a atenção dos contribuintes para uma eventual tributação sobre a devolução deste capital aos sócios.

Nesse sentido, a Receita Federal do Brasil (RFB) tem prestado informações, por intermédio de respostas a consultas dos contribuintes, denominadas “Soluções de Consulta”, procurando uniformizar o entendimento a ser adotado pelos seus auditores fiscais, deixando explícito que esta operação está sujeita à tributação, com a obrigatoriedade de recolhimento do imposto de renda (carnê-leão) em cada mês que auferir o recurso devolvido ao sócio.

Ou seja, com base na Tabela Progressiva do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) que vai até 27,5%. Por outro lado, os consultores tributários entendem que nesse tipo de operação a forma de tributação seria no ganho de capital obtido pela diferença entre a valorização do capital investido e o capital original, ou na hipótese de terem ocorrido novos aportes ao capital investido, em relação ao que foi declarado originalmente, já tributado por meio do RERCT.

Considerando esse entendimento, a alíquota incidente seria entre 15% e 22,5% sobre o ganho de capital e não 27,5% sobre o rendimento (valor total da devolução do capital), o que, obviamente, reduziria substancialmente a carga tributária. Por este motivo, a RFB defende que a operação de devolução de capital ao sócio se enquadra como rendimento tributável, alegando que, para se configurar um ganho de capital, este deve ser precedido por uma alienação de ativos, o que não ocorre nas situações de resgate de participações societárias, quando é feita a devolução do capital ao sócio.

O principal aspecto a ser destacado nessa discussão, diz respeito ao fato de que os tributos devidos no momento da repatriação foram efetivamente recolhidos sobre o montante que se encontrava no exterior, não havendo mais nada a ser cobrado do contribuinte, caso ele decida pelo retorno desses mesmos recursos pela via da devolução de capital.

Exceto na hipótese de ter havido a valorização do seu capital (ou novos aportes) entre a data do RERCT e da devolução de capital, levando essa diferença a ser tributada na forma de ganho de capital, como já mencionado anteriormente. Qualquer outro entendimento, por parte da autoridade tributária, que não menciona o tributo já devidamente recolhido no RERCT, levará o contribuinte a ser prejudicado por uma provável tributação em duplicidade, piorando o já conturbado ambiente jurídico do país. Com isso, deixamos esse alerta para aqueles que pretendem trazer recursos na forma de devolução do capital.

Cláudio Sá Leitão é conselheiro pelo Ibgc e sócio da Sá Leitão Auditores - claudio@saleitao.com.br

terça-feira, 9 de julho de 2019

Exportador de serviços passa a usufruir da alíquota zero do IR sobre pagamentos no exterior

Fonte: Ministério da Economia

Regulamentação foi publicada nesta data e deve gerar uma economia superior a R$ 1,5 bilhão para empresas

Com a publicação do Decreto nº 9.904/2019, nesta terça-feira (8/7), cerca de 12 mil exportadores de serviços podem usufruir da alíquota zero do Imposto de Renda (IR). O benefício incide sobre pagamentos realizados para fins de contratação de agentes no exterior, que atuam na intermediação de transações entre a empresa brasileira e seus clientes estrangeiros, assim como sobre a emissão de documentos realizada fora do Brasil. 

A medida traz importantes aperfeiçoamentos ao Decreto nº 6.761/2009, referente à redução de 15% a 0% da alíquota incidente sobre valores pagos a residentes ou domiciliados fora do Brasil, gerando aumento de competitividade das exportações brasileiras e melhoria do ambiente de negócios. 

Segundo a Secretaria de Comércio Exterior e Assuntos Internacionais do Ministério da Economia (Secint/ME), a medida deve gerar uma economia superior a R$ 1,5 bilhão para as empresas. A alteração normativa significa, ainda, uma isonomia de benefícios entre exportadores de serviços e de bens, já que esses últimos já se beneficiam da redução do tributo. 

Como obter o benefício

Para que o benefício do IR seja obtido, basta que as empresas continuem registrando o pagamento aos serviços mencionados, que estejam associados às suas exportações, no Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio, o Siscoserv.

O decreto publicado hoje também atualiza, conforme estrutura de governo estabelecida pela Lei nº 13.844, de 18 de junho 2019, a gestão dos registros das operações relativas a pesquisas de mercado e ações de promoção comercial em feiras e exposições de promoção do Brasil. Com a incorporação dos antigos Ministérios da Indústria, Comércio Exterior e Serviços e da Fazenda pelo Ministério da Economia, foi revogado o procedimento anteriormente previsto de comunicação entre as Pastas por meio do envio de relatórios, trazendo mais agilidade e eficiência para a atuação do Estado.

A iniciativa do Ministério da Economia foi realizada por meio de trabalho conjunto entre as Secretarias Especiais de Comércio Exterior e Assuntos Internacionais, de Produtividade, Emprego e Competitividade e da Receita Federal do Brasil, com discussões promovidas no âmbito do Grupo Técnico de Comércio Exterior de Serviços da Câmara de Comércio Exterior.

segunda-feira, 8 de julho de 2019

Ainda a (não-)incidência de Imposto de Renda sobre juros de mora

Fonte: Jota

LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS

Premissas controversas e ‘ponto cego’ do seu debate jurisprudencial

Crédito Marcos Santos/USP Imagens

1. Status Jurisprudencial da Controvérsia Relativa à Sujeição ou Não dos Juros Moratórios a Tributos Incidentes sobre Renda/Lucro

O status quaestionis da longa e errática discussão concernente à tributabilidade dos valores recebidos a título de juros moratórios por exações incidentes sobre a renda e congêneres (IRPF, IRPJ e CSLL) pode ser, sintética e didaticamente, descrito da seguinte forma:

Enfoque Infraconstitucional: após o TST ter cristalizado a tese da não-incidência em termos amplos, isto é, “independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida” (Orientação Jurisprudencial 400, DJe 04/08/2010), foram afetados, no âmbito da 1a. Seção do STJ, 3 (três) Recursos Repetitivos versando sobre o tema, a saber: i) o REsp 1.277.133/RS (Rel. p/ Acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 19/10/2011), cuja conclusão foi no sentido do descabimento da tributação no contexto específico de rescisão de contrato de trabalho; ii) o REsp 1.138.695/SC (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 31/05/2013), no qual foi assentada a tributabilidade dos juros acrescidos aos depósitos judiciais devolvidos e ao indébito fiscal repetido; e iii) o REsp 1.470.443/RS, originalmente vocacionado a assumir o papel de leading case genérico, mas sobrestado à vista do reconhecimento pelo STF da Repercussão Geral da questão constitucional imbricada;

Enfoque Constitucional: como “reação” ao veredicto do STJ, a Corte Especial do TRF da 4a. Região elevou a discussão ao plano constitucional, censurando a pretensão fiscal em 2 (duas) Arguições de Inconstitucionalidade: i) a n. 5020732-11.2013.4.04.0000 (Rel. Des. Fed. Luciane Amaral Corrêa Münch, julg. 24/10/2013), de alcance genérico; e ii) a n. 5025380-97.2014.4.04.0000 (Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, julg. 27/10/2016), específica para os juros referentes a depósitos judiciais e indébitos fiscais. Essa mudança de rumos levou o STF a “avocar” a discussão nos RREE 855.091/RS (Tema 808/RG – juros relativos a verbas remuneratórias pagas pelo empregador) e 1.063.187/SC (Tema 962/RG – juros relativos ao indébito fiscal repetido), ambos da relatoria do Min. Dias Toffoli.

Embora o grau de amadurecimento alcançado pela discussão sugira o contrário, ainda há algo a dizer sobre o tema, complementação justificada, especialmente, pelo recentíssimo julgamento da ADI 2.332/DF pelo STF.

2. O Silogismo Prevalente no Âmbito do STJ: Fundadas Dúvidas sobre as Premissas da Validação, como Regra, da Tributação.

2.1) “Premissa Maior”: Ausência de Uniformidade do Regime Tributário das Verbas Indenizatórias (Dano Emergente versus Lucro Cessante).

De fato, salvo raras e louváveis exceções – e a mais notória é a irredutível opinião de Roque Antônio Carrazza –, a doutrina já superou o antigo “mantra” de que toda e qualquer verba indenizatória, só por essa circunstância, já estaria a priori livre da incidência do IR e afins, havendo um certo consenso no sentido de que esse tratamento é restrito às indenizações a título de dano emergentes, vocacionada à (neutra) reposição da perda de um bem ou direito pré-existente, não sendo extensível ao que o credor faz jus para substituir aquilo que ele “razoavelmente deixou de lucrar” (lucros cessantes).

Mas essa mesma doutrina também é praticamente unânime em equiparar, para fins fiscais, os lucros cessantes e as reparações de danos extrapatrimoniais, o que significa que o STJ a acolheu apenas “pela metade”: como argutamente observado pela Min. Eliana Calmon no REsp 1.002.665/RS – sem resposta específica dos votos vencedores –, há aparente quebra de integridade jurisprudencial ao se assumir a tributabilidade dos lucros cessantes – “premissa maior” da tese relativa aos juros moratórios – e, ao mesmo tempo, exonerar tourt court as indenizações por danos morais (Recurso Repetitivo 1.152.764/CE e Súmula 498).

2.2) “Premissa Menor”: Os Juros Moratórios Tipificam Lucro Cessante, Não Dano Emergente.

Mas é a “premissa menor” da tese do STJ que fomenta maior polêmica: embora seja inegável seu alto poder de persuasão, a ponto de ter forçado a “capitulação” (parcial) de defensores da própria antítese (p. ex., Ministros Cesar Asfor Rocha e Eliana Calmon), que tiveram que esboçar abordagens alternativas para insistir na não-incidência, a tipificação dos juros moratórios como lucros cessantes parece ser, com todo respeito, um caso de “meia-verdade” jurídica, fruto de um inadvertido reducionismo.

Certo, a alentada fundamentação desenvolvida pelo Min. Mauro Campbell Marques espelhou a consulta do que há de melhor em nosso Direito Civil, especialmente do categórico diagnóstico do grande Clóvis Beviláqüa. Ainda assim, parece-nos que tais lições – que, obviamente, não foram elaboradas “sob medida” para a espécie – acabaram sendo levadas às últimas consequências, resultando em desalinhamento frente ao verdadeiro perfil legal do instituto.

De fato, J. M. Carvalho Santos, outro vulto civilista consultado na mesma assentada, ilumina aspecto que, apesar de sua notável significância, ficou à penumbra: os juros moratórios são, na verdade, uma espécie de “liquidação à forfait, aleatória”, “fixada por antecipação ao acontecimento” para obviar os inconvenientes da notória dificuldade da sua apuração exata, considerada a “diversidade das perdas e danos que podem resultar do retardamento da execução dessas espécies de obrigações, que variam extraordinariamente”1. Ou seja, o STJ enxergou certeza absoluta onde o que havia era, justamente, um “paliativo” para a falta de certeza…

E a revisitação que já se mostrava recomendável torna-se inevitável paralelo com os juros compensatórios, estes, sim, unanimemente tidos, até recentemente, como correspondentes a lucros cessantes2: no recém-ultimado julgamento da célebre ADI 2.332/DF3, um dos mais notáveis pontos de consenso entre vencedores e vencidos foi a desqualificação da conceituação um tanto reducionista daquela parcela, sendo expressivos, no ponto, os seguintes apartes:

“O Senhor Ministro Marco Aurélio – Ministro Luís Roberto Barroso, Vossa Excelência entende juros compensatórios como sinonímia de lucros cessantes?

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator) – Não. Eu entendo juros compensatórios como algo que se deve para compensar alguém que foi desapossado. (…)

O Senhor Ministro Marco Aurélio – Então é, de forma geral, abrangente, lucros cessantes.

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator) – Inclusive”. (p. 50 do acórdão)

“O Senhor Ministro Alexandre de Moraes – (…) Ou seja, a ideia de uma atualização somente em virtude da perda inflacionária não está mais na definição, hoje, dos juros compensatórios. Aqui me parece que a compensação é exatamente, não só como colocou o Ministro Marco Aurélio, os lucros cessantes, mas os danos emergentes, aquilo que perdeu ou deixaria de ganhar”. (pág. 55 do acórdão)

“O Senhor Ministro Alexandre de Moraes – Perdão, Ministro Barroso, ‘perda de renda’: são danos emergentes e lucros cessantes”. (pág. 66 do acórdão)

Se se assentou, como parece claro, a natureza “híbrida” dos juros compensatórios, como se poderia insistir na suposta “pureza” dos juros moratórios, identificando-os com lucros cessantes tout court? Salvo melhor juízo, não nos parece factível, nem lógica nem juridicamente.

E essa requalificação, logicamente, não pode deixar de ter reflexos sobre o respectivo regime tributário, como, mutatis mutandis, o próprio STJ já teve oportunidade de vaticinar com superioridade técnica e sob insuspeita relatoria:

“(…) 2. O art. 27, “j”, da Lei nº 4.886/1965 definiu de antemão a natureza indenizatória das verbas recebidas no âmbito de rescisão unilateral imotivada do contrato de representação. Impende registrar que a lei não diferençou qual proporção da referida verba indenizatória teria característica de dano emergente ou lucros cessantes para fins de incidência do imposto de renda na segunda hipótese, se fosse o caso, de forma que diante da impossibilidade de o fazê-lono caso concreto deve ser reconhecida a não incidência do imposto de renda, na forma do § 5º do art. 70 da Lei nº 9.430/1996, sobre a totalidade da verba recebida, haja vista sua natureza indenizatória ex lege. (…)”. (REsp 1.526.059/RS, 2a. Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/12/2015)

3. Aparente “Ponto Cego” da Discussão: Incoerência Sistêmica Revelada pelo Tratamento dos Juros Recebidos no Contexto de Desapropriação

Em reforço, o resgate de uma analogia altamente sugestiva, entre a desapropriação e a repetição de indébito tributário, expõe um aparente “ponto cego” da discussão4: embora não tenha vingado no tocante ao propósito específico da sua excogitação – provável explicação para ela ter se perdido no tempo –, os novos termos trazidos pela ADI 2.332/DF têm o potencial de revitalizá-la.

De fato, um dos pontos mais significativos desse leading case foi, como se adiantou, a requalificação dos juros compensatórios, flertando com a conhecida posição do Min. Moreira Alves que praticamente nega diferença ontológica entre eles e os moratórios (RE 90.656/SP), o que permite sintetizar assim o estado da arte “padrão”:

Desapropriação
Repetição de Indébito
Causa do Desfalque
Legal
Ilegal
Juros
Termo A Quo
Desapossamento
Trânsito em Julgado
Tributáveis
Não
Sim
Salvo melhor juízo, é notável o “desbalanceamento”, máxime quando se tem em conta que, como frisou o Min. Edson Fachin na ADI 2.332/DF, “a desapropriação, tendo assento constitucional, não é ato ilícito do Poder Público” (pág. 87 do acórdão). Com efeito, esse aspecto desaconselha o descarte a priori da lógica da tese relativa à tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente (Tema 368/RG – RE 614.406/RS), segundo a qual a ilicitude imputável ao Poder Público não poderia gerar o efeito colateral de agravar a situação do contribuinte, mutatis mutandis.

A única forma de (tentar) manter a coerência do sistema seria, então, valorizar a aplicabilidade aos juros do regime tributário da verba principal. Ocorre que, mesmo tendo prevalecido no âmbito STJ, tal critério parece unir “gregos e troianos”: tanto os defensores quanto os críticos da tributação em questão manifestam sérias reservas à superestimação dessa “acessoriedade” para fins fiscais, por não perderem os juros de mora sua natureza invariavelmente indenizatória mesmo quando se referem a verbas remuneratórias, passando a extensão automática a servir de possível fonte de exação por analogia (art. 108, §1o., CTN) ou de ampliação de regra isentiva para além da sua literalidade (art. 111, II, CTN).

Sendo cada vez mais evidente – e frequentemente declarada – a conscientização da comunidade jurídica para a importância da racionalidade e a integridade do sistema, como valores em si mesmos, parece haver razões de sobra para que, pelo menos, sejam lançadas luzes sobre tal “ponto cego”.
4. Considerações Finais

Nada sugere que o encontro marcado do STF com a tributação dos juros de mora será apenas “mais do mesmo”, nem sequer o fato de PGR ter praticamente replicado a linha do STJ nos Pareceres ofertados nos 2 (dois) leading cases relativos ao tema – embora, justiça se lhe faça, em tais manifestações não foi simplesmente avalizada a “premissa menor” do silogismo do STJ, deixando-se em aberto um tratamento diverso caso as circunstâncias abalem a “pureza” dos juros.

Tendo isso presente, espera-se ter feito ver que as variáveis aqui rapidamente tratadas, em especial o necessário diálogo com a ratio decidendi da ADI 2.332/DF, devem entrar no “radar” da Corte: além de nada a desaconselhar, tal abordagem, sem dúvida, contribuirá para o aprimoramento da coerência e integridade da jurisprudência alusiva ao tema.
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1 Código Civil Brasileiro Interpretado. Vol. XIV, 7a. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, pp. 269-270.

2 EREsp 1.190.684/RJ, 1a. Seção, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Zavascki, DJe 02/08/2012.

3 Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, julg. 17/05/2018, DJe 15/04/2019.

4 REsp 206.991/PR, 1a. Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 08/05/2000.

LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS – Ex-Membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Ex-Membro Efetivo do Conselho de Contribuintes de Teresina/PI; Sócio do Escritório Almendra Freitas Advocacia Empresarial; e Advogado (OAB 4.138/PI e 23.417-A/CE)

Justiça mantém incorporadoras no RET até a venda de todos os imóveis

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Frederico Pereira Rodrigues da Cunha e Tayla Born Alves

A Justiça Federal do Paraná julgou favoravelmente aos contribuintes um dos primeiros processos do país em que se discute a aplicação do Regime Especial de Tributação (RET) para as receitas decorrentes das vendas de unidades imobiliárias feitas após a conclusão da respectiva edificação.

Desde 2004, as incorporadoras podem se beneficiar do RET instituído pela Lei 10.931, que consiste no pagamento unificado de tributos federais (IRPJ, CSL, PIS e Cofins), por meio da aplicação de uma alíquota única incidente sobre a receita mensal recebida pelas incorporadoras com a venda das unidades imobiliárias que compõem as incorporações. A referida alíquota única do RET atualmente é de 1% para projetos do programa Minha Casa, Minha vida e de 4% para os demais empreendimentos.

O referido regime foi instituído em um momento de grave crise de credibilidade do setor, despertada pelo emblemático “caso Encol”, oportunidade em que o governo federal se viu obrigado a buscar alternativas para proteger os consumidores e evitar que outros adquirentes de imóveis sofressem os mesmos prejuízos que sofreram os clientes com a falência da gigante do setor de construção.

Neste contexto, decidiu-se estimular a utilização de um instituto que já estava há muito previsto na legislação brasileira, mas que não era usualmente utilizado pelas empresas de incorporação, e que seria capaz de trazer de volta a confiabilidade pretendida pelo governo federal: o chamado patrimônio de afetação.

Assim, para poder fruir dos benefícios do RET, as incorporadoras são obrigadas a constituir um patrimônio de afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária. Esse instituto está previsto na Lei 4.591/64, em seu artigo 31-A e seguintes, e consiste, basicamente, em manter o objeto da incorporação imobiliária apartado, sem que se comunique com o restante do patrimônio do incorporador.

A concessão do regime especial de tributação, inclusive com a redução da alíquota geral de 6% para 4% ocorrida em 2013, objetivava aumentar o volume de empreendimentos, gerando uma série de empregos e auxiliando no crescimento do setor que ainda sente fortemente os efeitos da grave crise financeira que assola o Brasil.

Por muitos anos, as incorporadoras permaneceram utilizando o benefício do RET até que finalizadas as vendas de todas as unidades imobiliárias decorrentes da incorporação objeto do regime de afetação. Tal conduta baseou-se em manifestações que foram apresentadas pela própria Receita Federal, em especial a Solução de Consulta DISIT/SRRF07 7.045/15.

Contudo, as empresas foram surpreendidas com o teor da Solução de Consulta Cosit 99.001/18, de caráter vinculante para todos os contribuintes, que revogou a Solução de Consulta 7.045/2015, fixando o entendimento de que: “Não se submetem ao RET as receitas decorrentes das vendas de unidades imobiliárias realizadas após a conclusão da respectiva edificação”.

O reflexo do posicionamento da Receita Federal é o imediato e inesperado aumento da carga tributária das incorporações, na medida em que a receitas das vendas realizadas após a construção passaram a se sujeitar ao regime de tributação normal, muito superior ao previsto no RET.

Após a alteração do entendimento da Receita, duas empresas incorporadoras localizadas no Paraná, inconformadas com a mudança repentina de entendimento, propuseram ação judicial demonstrando que a essência do RET é beneficiar todos os lados da relação obrigacional: (i) os consumidores, com a efetiva redução do preço dos imóveis e o acesso à tão desejada moradia, além da segurança da entrega do imóvel ao final da construção; (ii) as incorporadoras, com a simplificação da tributação e a redução da carga tributária válida para todas as unidades construídas, independente do momento de alienação; e (iii) o próprio país, com a movimentação da economia decorrente da venda dos imóveis e da geração de milhares de empregos.

Além disso, demonstraram que é equivocada a premissa da Receita Federal de que, com o término da construção, o patrimônio de afetação estaria extinto e não estariam mais preenchidos os requisitos para fruição do RET, pelo fato de que, na maioria esmagadora dos casos, o patrimônio de afetação permanece ativo após a obtenção do Certificado de Vistoria de Conclusão de Obras (CVCO).

Analisando o caso, a Justiça Federal do Paraná acaba de proferir sentença favorável garantindo o direito das empresas de permanecer no RET até a venda das unidades do empreendimento imobiliário — e não somente até a conclusão da obra, afastando o entendimento ilegal adotado na Solução de Consulta Cosit 99.001/18.

Segundo entendimento do juiz de primeiro grau, “não se extingue, portanto, a afetação com a extinção da incorporação, isto é, com a criação das unidades autônomas do empreendimento imobiliário, mas com a efetiva venda das unidades autônomas aos adquirentes”.

Trata-se de importante precedente, sendo que a expectativa é que tal entendimento se mantenha nas instâncias superiores, uma vez que a interpretação mais adequada da legislação sobre o tema é aplicar o RET desde o início da construção até a conclusão das vendas de todas as unidades imobiliárias.

Frederico Pereira Rodrigues da Cunha é advogado do Gaia Silva Gaede Advogados.
Tayla Born Alves é advogada do Gaia Silva Gaede Advogados.