sexta-feira, 19 de outubro de 2018

IVA, UMA PROPOSTA INCONSTITUCIONAL

Fonte: Portal Exame

Por Humberto Ávila*

A proposta de introduzir o Imposto Sobre o Valor Agregado, que consta no programa de Fernando Haddad, pode alterar a estrutura federativa

Passados trinta anos da sua promulgação, a Constituição de 1988, que já foi modificada quase cem vezes, agora corre o risco de ser novamente alterada, desta vez de uma tacada só e num de seus elementos essenciais: a estrutura federativa. E isso porque se pretende introduzir o Imposto sobre o Valor Agregado -IVA, para substituir os impostos ditos incidentes sobre o consumo – IPI, ICMS, ISS, COFINS e PIS.

O novo imposto seria instituído por meio de lei complementar, aprovada pelo Congresso Nacional, e os entes federados, além de não poderem conceder benefícios fiscais, só poderiam fixar as suas alíquotas. Estas, porém, deveriam ser uniformes para todos os bens consumidos e serviços prestados no seu território, sem qualquer tipo de diferenciação.

Tal imposto, a par de constar de algumas propostas de emenda constitucional em tramitação no Congresso Nacional, cada qual com suas peculiaridades, constava do programa de vários candidatos à Presidência da República, como Ciro Gomes, Fernando Haddad, Geraldo Alckmin, Henrique Meirelles e João Amoedo. Entre os candidatos que passaram ao segundo turno, ao que se sabe é apenas Fernando Haddad quem pretende introduzi-lo acaso eleito.

Antes de saber se é viável econômica ou politicamente, é preciso saber se tal proposta é compatível com a Constituição. Entendo que não, especialmente por violar o princípio federativo. Este foi erigido pela Constituição Federal como um dos seus princípios fundamentais, digno de ser incluído no seu artigo primeiro e de figurar na lista dos elementos que sequer por Emenda Constitucional podem ser modificados. Trata-se, como se vê, de um de seus fundamentos, tal como os entendia Aristóteles: o leme, para o barco; o pilar, para o prédio; o poder, para o Estado; o pai, para o filho.

Reduzido ao osso, o princípio federativo é a conjugação de dois ideais: autonomia e uniformidade. Nenhum deles pode estar presente na sua totalidade: se houver autonomia absoluta dos entes federados, não haverá federação, mas estados independentes; se houver uniformidade absoluta, também não haverá federação, mas estado único. Federação só haverá quando os dois ideais estiverem presentes, em maior ou menor medida, mas sem que nenhum deles anule o outro.

A autonomia federativa significa o poder de cada ente federado regular-se, notadamente do ponto de vista político e financeiro, sendo a repartição de competências e de receitas tributárias um dos seus elementos essenciais. Se o ente federado não tiver poder para instituir tributos, conformando-os de acordo com seus planos políticos, nem para poder auferir e gerir as receitas decorrentes da sua arrecadação, ele não terá autonomia.

A uniformidade federativa traduz a necessidade de submissão dos entes federados a regras gerais comuns, de modo que a relação entre os próprios entes federados e entre estes e os contribuintes seja estável e previsível. Se as referidas regras gerais anularem o poder de os entes regularem de modo específico e diferenciado questões locais e de seu interesse, bem como suprimirem o seu poder para decidir se instituem ou não determinados tributos, não haverá uniformidade.

Pois são precisamente esses pressupostos que o novo imposto desconsidera. Ele será instituído por uma lei complementar aprovada pelo Congresso Nacional, e esta suprimirá o poder de os entes federados decidirem se e como instituem os seus impostos. E não se diga que o Senado Federal compõe o Congresso Nacional e representa os Estados. Tirante a experiência de que os senadores representam os seus eleitores e não os Estados, governados por um governador e por deputados estaduais eleitos pelo povo, os municípios certamente não estão representados no Congresso Nacional e nem mesmo indiretamente poderão conformar a tributação de acordo com os seus interesses.

O novo imposto ainda terá uma alíquota única para todos os bens consumidos e serviços prestados no território de cada Estado. Com isso, estes não poderão traçar políticas por meio da tributação, nem poderão diferenciar, conforme os seus interesses e suas circunstâncias políticas, econômicas e até geográficas, os bens e os serviços. A rigor, as competências tributárias, traduzidas por faculdades atribuídas aos entes federados para decidir tributar ou não tributar e para decidir como tributar, serão suprimidas em favor de uma alíquota única. Nem mesmo bens ou serviços essenciais, que repercutem sobre direitos fundamentais e devem ter suas alíquotas diferenciadas, poderão ser tratados de forma distinta.

Em suma, o novo imposto, se assim for concebido, suprimirá a autonomia em nome da uniformidade. Demolirá um dos pilares do prédio federativo, tal como concretamente edificado pelo constituinte originário, impedindo-o que permaneça de pé.

*Humberto Ávila é Professor Titular de Direito Tributário da USP (Universidade de São Paulo)

Cabe ao comprador de imóvel avisar transferência de propriedade, diz juiz

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Fernanda Valente

O dever de comunicar a transferência de propriedade de imóvel é de quem compra, não de quem vende. Assim entendeu o juiz José Tadeu Picolo Zanoni, da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, ao extinguir processo que cobrava Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) do antigo dono de propriedade.

De acordo com o processo, a Prefeitura Municipal de Osasco cobra o IPTU referente ao ano de 2015. No entanto, o executado alegou que vendeu o imóvel e que houve a transferência no Cartório de Registro de Imóveis, em julho de 2013.

A Prefeitura, por sua vez, afirmou que o nome do ex-proprietário continua em seus cadastros e que foi ele descumpriu o dever de comunicação ao Fisco. Porém, de acordo com o juiz, “tal dever [...] é do adquirente, não do alienante”.

O juiz apontou ainda precedentes em que decisões foram reformadas porque a compra e venda de imóveis haviam sido devidamente registradas em cartório. A decisão condenou a Prefeitura de Osasco ao reembolso das custas pagas pelo executado, além do pagamento da verba honorária, fixado em R$ 800.

Clique aqui para ler a sentença.
Processo: 1507210-84.2017.8.26.0405

Fernanda Valente é repórter da revista Consultor Jurídico

quinta-feira, 18 de outubro de 2018

Receita Federal abre consulta pública sobre a instituição de Programa de Estímulo à Conformidade Tributária - Pró-Conformidade

Fonte: RFB

Consulta Pública

A consulta ficará disponível até 31 de outubro de 2018


A Receita Federal abriu a Consulta Pública RFB nº 4, de 2018, para receber opiniões sobre programa a ser lançado pelo Órgão, que pretende estimular as empresas a adotarem boas práticas com o fim de evitar desvios de conduta, por meio do estabelecimento de uma classificação dos contribuintes conforme o grau de risco que representam para a Receita Federal.

A proposta se inspira em boas práticas adotadas por outras administrações tributárias, seguindo modelo mundialmente reconhecido de favorecimento às práticas de conformidade tributária.

No âmbito federal, o programa é denominado Pró-Conformidade. O objetivo da Receita Federal é criar condições mais favoráveis aos contribuintes que têm um bom relacionamento com o Fisco, facilitando o cumprimento de suas obrigações e lhes prestando atendimento eficiente e ágil, quando demandarem. O bom contribuinte terá então prioridade em suas demandas e será previamente comunicado de suas pendências, para fins de autorregularização.

Como etapa prévia à implantação do programa, a Receita Federal vai realizar a classificação dos contribuintes levando em conta quatro critérios objetivos que avaliam o seu comportamento para com o fisco federal: 
1 - situação cadastral compatível com as atividades da empresa; 
2 - aderência nas informações prestadas à Receita Federal por meio de declarações e escriturações; 
3 - tempestividade na apresentação das declarações e das escriturações; e 
4 - adimplência no pagamento dos tributos devidos.


Receita cria sistema para classificar contribuintes

Fonte: Valor

Por Joice Bacelo | De São Paulo

A Receita Federal vai implementar, no começo do ano que vem, um sistema para classificar os contribuintes – aos moldes do que já ocorre no Estado de São Paulo. Deverão ser criadas três categorias: A, B e C, em ordem decrescente, conforme os riscos que representam aos cofres públicos. Os mais mal avaliados estarão sujeitos a um regime diferenciado de fiscalização e à aplicação prioritária de medidas legais (entre elas, a cassação de benefícios fiscais), enquanto os melhores terão vantagens sobre os demais.

Um contribuinte classificado como A, por exemplo, terá prioridade no atendimento e na análise dos pedidos de restituição. Ele terá a chance ainda, no caso de indícios de inconformidade, de promover a regularização antes de a Receita abrir um processo de fiscalização.

Para definir a nota que será aplicada ao contribuinte, a Receita Federal vai levar em conta quatro critérios: pagamento atualizado dos impostos, os valores declarados (se são realmente os devidos), a entrega das declarações e escriturações nas datas corretas e a situação cadastral dos sócios e da empresa (se as informações são compatíveis com as atividades realizadas).

A implementação desse sistema de classificação será feita de forma gradual, diz João Paulo Martins da Silva, subsecretário de Arrecadação, Cadastros e Atendimento da Receita. Começa em fevereiro de 2019 com as empresas do Simples Nacional. Depois, em março, os grandes contribuintes também passarão a ser avaliados e, por último, no mês de abril, as demais empresas. Serão, ao todo, cerca de 7,5 milhões de contribuintes.

Nesse primeiro momento, serão levados em conta para a avaliação os anos de 2016, 2017 e 2018. "Estaremos sempre avaliando os últimos três ou quatro anos. O mais recente terá peso maior, que é para incentivar a regularização. Agora, por exemplo, 2018 terá um peso maior, 2017 médio e 2016 menor", detalha Silva.

As informações sobre o programa, que tem o nome de Pró-Conformidade, e o cronograma de implantação desse novo sistema constarão em uma portaria prevista para ser publicada em novembro. Desde a última segunda-feira está aberta uma consulta pública sobre o tema e as propostas podem ser enviadas para o e-mail proconformidade.df@receita.fazenda.gov.br até o dia 28.

O subsecretário da Receita diz que esse sistema de classificação se assemelha ao que já é feito em outros países e está alinhado com a metodologia sugerida pela Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico (OCDE). "Nós vamos passar a valorizar os bons contribuintes. É uma mudança de comportamento dentro da própria Receita e esperamos que incentive uma mudança de comportamento também entre os contribuintes", acrescenta.

O Estado de São Paulo é o único no país, até agora, com um programa nesse sentido, o "Nos Conformes". Foi instituído no mês de abril por meio da Lei Complementar nº 1.320. O sistema de classificação de contribuintes está em fase de testes – começou ontem e vai até o dia 28 de fevereiro. Só depois dessa data é que as notas contarão para que os contribuintes mais bem avaliados tenham acesso a benefícios.

Esse sistema, em comparação com o previsto pela Receita Federal, estabelece um número maior de qualificações. Os contribuintes paulistas serão classificados pelas notas A+, B, C, D, E e NC, aquele que não foi classificado. Quanto mais próximos ao A+, melhores avaliados vão estar e terão vantagens em relação aos demais – como o acesso facilitado à renovação de regimes especiais e ao aproveitamento de créditos acumulados.

Iniciativas desse tipo, diz o tributarista Carlos Navarro, sócio do Viseu Advogados e professor da FGV, são tendência no mundo todo. Para ele, uma avaliação mais aprofundada ainda dependerá de como esses sistemas serão executados aqui no Brasil, mas entende, nesse primeiro momento, que pode ser bom tanto para o contribuinte – que poderá ter a sua demanda atendida de forma rápida – como para os Fiscos, que ao separar "o joio do trigo" poderão concentrar esforços nos maus contribuintes.

"Haverá um ganho de eficiência dentro da Receita", diz. E, acrescenta, também aos contribuintes. Ele tem clientes, por exemplo, que estão há quase cinco anos esperando resposta de pedidos de restituição e essa é justamente uma das situações que pode ser melhorada se o contribuinte cumprir com as suas obrigações fiscais.

Navarro chama a atenção que já há no país um sistema parecido. Trata-se de um programa chamado Operador Econômico Autorizado (OEA), voltado para a área aduaneira. As empresas classificadas como confiáveis têm algumas vantagens em relação às demais. Uma delas é a destinação de um fiscal específico para as suas operações. Elas podem por exemplo, acionar diretamente esse fiscal toda vez que tiverem problemas nas importações e exportações.

"Funciona muito bem", afirma o advogado. "Se o Pró-Conformidade for implementado de forma parecida, eu acredito que tem tudo para dar certo", acrescenta.

Luis Augusto Gomes, sócio do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados, diz haver, no entanto, uma diferença importante entre o programa que está sendo instituído pela Receita e o implementado por São Paulo. Na esfera estadual o programa foi criado por lei complementar e, na visão dele, está de acordo com o sistema legislativo. Já na federal, será por ato da própria Receita e isso pode acarretar discussões judiciais.

"As relações tributárias são pautadas pelo princípio da isonomia e da legalidade. O Fisco não pode privilegiar um contribuinte em detrimento de outro", diz. "O programa pode até ser bom, mas deveria haver uma lei estabelecendo as condições gerais. A Receita não poderia, sozinha, impor obrigações."

Carf aplica orientação da PGFN sobre insumos

Fonte: Valor

Por Beatriz Olivon | De Brasília

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) começou a aplicar em julgamentos a orientação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sobre insumos e créditos de PIS e Cofins – que adotou entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) favorável aos contribuintes. A questão foi analisada ontem pela Câmara Superior, que seguiu o texto em dois pedidos da própria Fazenda Nacional.

Nos julgamentos, realizados pela 3ª Turma, ficou claro que os conselheiros não aplicarão a orientação de forma indiscriminada. Tanto os julgadores quanto advogados e a PGFN consideram necessário analisar, em cada caso, a atividade principal do contribuinte e o processo produtivo.

A orientação da PGFN foi publicada em setembro. Na Nota Explicativa nº 63, autorizou os procuradores a deixar de contestar e recorrer em processos sobre insumos e créditos de PIS e Cofins. A orientação também é direcionada aos auditores da Receita Federal e aos integrantes do Carf.

A nota se baseia no julgamento repetitivo da 1ª Seção do STJ, realizado em fevereiro. Os ministros decidiram que essencialidade e relevância no processo produtivo devem ser avaliadas como condição para o insumo ser apto a gerar créditos aos contribuintes. Com isso, afastaram a interpretação restritiva prevista em instruções normativas da Receita Federal.

"Está praticamente todo mundo [conselheiros] seguindo a portaria", afirmou ontem o presidente da 3ª Turma, Rodrigo da Costa Pôssas, ao ser questionado pelo Valor. Segundo ele, a portaria deixou claro como a Fazenda interpreta o repetitivo, o que dá mais segurança para os conselheiros.

No primeiro caso julgado pela 3ª Turma, a PGFN tentava reverter decisão favorável à fabricante de remédios ITF Chemical, autuada por créditos da aquisição de hipoclorito de sódio. A fiscalização considerou que a empresa não o utilizou em seu processo produtivo. Portanto, não poderia ser considerado insumo e gerar créditos (processo nº 13502.000491/2005-01).

Em seu voto, o relator, conselheiro Demes Brito, representante dos contribuintes, citou a decisão do STJ que definiu o conceito de insumo. Para ele, o hipoclorito de sódio, usado como desinfetante, seria essencial para a fabricação de medicamentos.

O mesmo entendimento tiveram os representantes da Fazenda. "Estou inaugurando essa nova posição em função dessa nota [da PGFN]", afirmou o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. Em seu voto, leu parte da nota e afirmou que a decisão do STJ, segundo o texto, considera insumos os produtos que, uma vez retirados do processo produtivo, prejudicam a atividade da empresa.

O outro processo julgado ontem era da Usina Caete (processo nº 10410.721891/2011-24). Os créditos discutidos eram de diversos insumos, entre eles, serviço de análise de calcário, fertilizantes, transporte de adubos, gesso, bagaço, combustível e sementes.

A relatora, conselheira Tatiana Midori Migiyama, representante dos contribuintes, negou o recurso da Fazenda. Mas outros conselheiros aceitaram parte do pedido, considerando que alguns itens não poderiam ser considerados insumos – como transporte de argila e fuligem. Por causa das diferenças nos votos, a 3ª Turma fez uma contagem para cada item e aceitou parte do pedido da PGFN, por maioria.

A decisão, segundo o advogado Fabio Calcini, sócio do Brasil, Salomão e Matthes Advocacia, é muito importante para o setor agrícola. Ele lembra que o próprio voto da ministra Regina Helena Costa, relatora do repetitivo no STJ, demonstra que todas as etapas do processo produtivo dão direito ao crédito, o que incluiria insumos na fase agrícola das usinas, o chamado "insumo do insumo". A Câmara Superior, acrescenta, chegou a ter precedente favorável, mas depois mudou de entendimento e mantinha as autuações pelo voto de qualidade.

Famato orienta produtor a emitir Certidão Negativa de Débito antes de aderir ao refis

Fonte: Canal Rural

A notícia trouxe um pouco de alento aos produtores rurais. A aprovação no Senado da MP 842, que prorroga para 31 de dezembro o prazo para adesão ao Refis do Funrural, deve garantir a uma nova “chance” àqueles agricultores e pecuaristas que ainda não tinham optado pelo PRR (programa de renegociação das dívidas do Funrural). Para a gestora do núcleo jurídico da Famato, Elizete Ramos, a nova prorrogação foi uma conquista para o setor.

Para que a MP passe a valer, no entanto, ainda é preciso que o Presidente Michel Temer a sancione em até 15 dias. Na avaliação de Elizete, a chance de que isso não aconteça é praticamente nula. 

Com a dilatação do prazo – que já havia expirado – o produtor terá mais tempo para se preparar e apresentar os documentos necessários para a adesão. A orientação da Famato para aqueles que optarem pelo Refis é que não deixem para a última hora.

Além de “agilidade”, outra orientação importante é que o produtor emita a Certidão Negativa de Débito (CND) junto à Receita Federal antes de aderir ao Refis. A estratégia visa garantir que os produtores viabilizem a aquisição de insumos para a safra ao comprovarem que não possuem débitos junto aos órgãos públicos. Com validade de 180 dias, o documento mostra também que o requerente não tem pendências com a Previdência Social nem débitos previdenciários junto à Receita Federal.

https://blogs.canalrural.uol.com.br/canalruralmatogrosso/2018/10/17/famato-orienta-produtor-a-emitir-certidao-negativa-de-debito-antes-de-aderir-ao-refis

Receita Federal alerta para o prazo final de quitação dos valores da entrada do Parcelamento Especial do Simples Nacional

Fonte: RFB

Simples Nacional

O prazo se encerra no último dia útil de outubro para os contribuintes que fizeram negociação em junho e no último dia útil de novembro para aqueles que negociaram em julho


O prazo para pagamento dos valores referentes aos 5% (cinco por cento) de entrada dos Programa Especial de Regularização Tributária do Simples Nacional (Pert-SN) e Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional (Pert-MEI) se encerra no mês outubro para os contribuintes que fizeram negociação em junho e no mês de novembro para aqueles que negociaram em julho.

Portanto, para que os contribuintes consigam emitir as parcelas com desconto se manterem em seus respectivos programas de parcelamento, os valores correspondentes aos 5% (cinco por cento) de entrada deverão estar integralmente quitados até o último dia útil de outubro ou novembro, conforme o mês de adesão.

Aqueles que não pagarem todas as parcelas de entrada ou pagarem parcelas a menor terão seus parcelamentos rescindidos com a consequente perda dos seguintes benefícios:

· Redução de 90% (noventa por cento) dos juros de mora, 70 % (setenta por cento) das multas de mora, de ofício ou isoladas e 100% (cem por cento) dos encargos legais, inclusive honorários advocatícios, para os contribuintes que liquidaram integralmente, em parcela única.

· Redução de 80% (oitenta por cento) dos juros de mora, 50 % (cinquenta por cento) das multas de mora, de ofício ou isoladas e 100% (cem por cento) dos encargos legais, inclusive honorários advocatícios, para os contribuintes que parcelaram em até 145 (cento e quarenta e cinco) parcelas mensais e sucessivas.

· Redução de 50% (cinquenta por cento) dos juros de mora, 25 % (vinte e cinco por cento) das multas de mora, de ofício ou isoladas e 100% (cem por cento) dos encargos legais, inclusive honorários advocatícios, para os contribuintes que parcelaram em até 175 (cento e setenta e cinco) parcelas mensais e sucessivas.

Ressalta-se que o prazo para quitação da entrada não será prorrogado sob nenhuma hipótese e o contribuinte que porventura tenha débitos a quitar junto à Receita Federal poderá ser impedido de emitir Certidão Negativa de Débitos (CND), bem como ser excluído do Simples Nacional, caso não regularize sua situação junto ao Órgão.

STJ afasta prescrição em caso de restituição de tributo inconstitucional

Fonte: Jota

Decisão da 1ª Turma favorece contribuinte em caso sobre cota-café. Tema deve chegar à 1ª Seção


(Foto: Andreas Poike/Flickr)

Quando começa a contar o prazo prescricional para os contribuintes pedirem a restituição de valores pagos indevidamente como cota de contribuição do café, tributo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2004? De um lado, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) argumentou que o prazo de dez anos se iniciou quando a empresa pagou o tributo, de 1984 a 1990. De outro, o contribuinte pediu que a contagem comece em fevereiro de 2005, quando entrou em vigor a última retificação da lei nº 10.522/2002, por meio da qual a Receita Federal e a Fazenda acolheram formalmente o entendimento do Supremo.

Por unanimidade, na última terça-feira (16/10) a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o prazo começa a contar a partir da lei que determinou a desistência dos recursos por parte da PGFN. Na visão dos ministros, a lei configurou uma confissão de dívida por parte da Fazenda. “O tributo é inconstitucional e eu [Fazenda] recebi valores indevidamente, então devo devolver”, explicou a presidente da turma e relatora do caso, ministra Regina Helena Costa, durante o julgamento.

A turma tomou a decisão ao apreciar o REsp nº 1.556.957/ES, que opôs a Guimarães Café Ltda e a Fazenda Nacional. É a primeira vez que o colegiado toma a decisão mais favorável ao contribuinte no âmbito de um recurso especial. Em junho de 2017, a turma havia adotado o posicionamento por maioria, ao analisar o agravo no REsp nº 722.077/ES.

Naquela ocasião, ficou vencido apenas o ministro Sérgio Kukina. Na terça-feira, o magistrado se curvou ao entendimento da turma apesar do posicionamento pessoal. Porém, o magistrado pode votar com a própria convicção caso a PGFN leve a controvérsia à 1ª Seção da Corte.

Antes do julgamento do ano passado, a jurisprudência da 1ª Turma e a da 2ª Turma do STJ era mais favorável à Fazenda Nacional. A decisão da última terça-feira consolidou uma mudança no posicionamento da 1ª Turma, agora mais alinhada com o que defendem os contribuintes.

Com esta divergência entre as turmas, a PGFN deve levar o tema para apreciação da 1ª Seção.

A 1ª Seção reúne os ministros de ambas as turmas de Direito Público da Corte e é responsável por pacificar controvérsias quando os colegiados tomam decisões divergentes.

Resistência em restituir

No processo da Guimarães Café, a 1ª Turma entendeu que o prazo prescricional para o contribuinte pedir a restituição começaria a contar a partir de 2005, quando ocorreu a última retificação na lei nº 10.522/2002, por meio da qual a Fazenda acatou o entendimento do Supremo em relação à cota de café.

Como a empresa solicitou em 1996 a devolução dos valores pagos a título do tributo inconstitucional, o STJ entendeu que o pedido não estava prescrito e que a Fazenda Nacional deveria devolver o que foi recolhido indevidamente.

Durante o julgamento, a presidente da turma, ministra Regina Helena Costa, criticou a União pela resistência em restituir os contribuintes e argumentou que a Fazenda deveria devolver os valores espontaneamente, sem necessidade de determinação judicial.

É de se lamentar que precisemos ter essas discussões. Mas é porque, apesar de o STF declarar o tributo inconstitucional, classicamente o fisco nunca os devolveu.
Ministra Regina Helena Costa, do STJ

A partir de 2005, a lei nº 10.522/2002 desobrigou a Receita de fazer lançamentos, inscrever débitos em Dívida Ativa e ajuizar execuções fiscais contra contribuintes que deixaram de recolher a cota de café. Ainda, a lei definiu que a declaração de inconstitucionalidade não determinou que a Receita Federal restituiria os valores de ofício. Diante disso, a 1ª Turma entendeu que a lei condiciona a devolução dos valores ao requerimento feito pelo contribuinte, mas não impede a restituição como um todo.

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho salientou que impossibilitar a restituição prejudicaria os contribuintes que, de boa-fé, recolheram o tributo nas décadas de 1980 e 1990. Como a Fazenda deixou de cobrar os débitos pendentes, os contribuintes então devedores teriam recebido um tratamento tributário melhor que os bons pagadores.

Premiaria quem não pagou. Quem não pagou não vai pagar, e quem pagou fica pago. Foi muito besta, não deveria ter pago
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do STJ

A lei nº 10.522/2002 lista dez tributos declarados inconstitucionais pelo STF, em relação aos quais a Fazenda deveria deixar de constituir o crédito tributário. A maioria foi instituída nos anos 1980 e o mais antigo, chamado taxa de licenciamento de importação, data de 1953. O décimo tributo é a cota café, acrescentada em 2004.

A partir de 2004, em casos de jurisprudência pacífica a lei passou a autorizar que a própria PGFN determine internamente a desistência de recursos por meio de ato declaratório ou de parecer técnico, sem necessidade de alongar a lista por meio de lei ordinária.

Embora esta decisão do STJ se aplique apenas à Guimarães Café no contexto da cota de café, os contribuintes podem usar o precedente para argumentar a favor de um prazo prescricional mais benéfico em processos de outras empresas.

Além disso, a PGFN teme que o Judiciário se baseie neste precedente para afastar a prescrição também em casos relacionados aos outros nove tributos inconstitucionais listados na lei. Questionada, a procuradoria não forneceu uma estimativa do impacto fiscal relacionado a estas possíveis implicações do julgamento do STJ.

JAMILE RACANICCI – Repórter

quarta-feira, 17 de outubro de 2018

Parcelamento de empresa em recuperação contém grave inconstitucionalidade

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Igor Mauler Santiago

Ao inserir o artigo 10-A na Lei 10.522/2002, a Lei 13.043/2014 criou parcelamento especial para os tributos devidos à União pelas empresas em crise financeira. A inovação foi valorizada até em excesso pelo STJ, que então — olvidando que aquelas têm dívidas também perante os Fiscos estaduais e municipais — entendeu atendidas as condições de aplicabilidade do artigo 191-A do CTN, segundo o qual a apresentação de certidões com efeitos negativos é requisito para o deferimento da recuperação judicial[1].

Ocorre que o comando, não bastasse ser avaro em concessões — apenas 24 meses a mais do que o parcelamento ordinário, manutenção de várias restrições à inclusão de tributos[2] e nenhuma redução de multas, juros, custas, encargos e honorários —, ainda esconde uma armadilha ao investir o parcelamento especial de uma vis attractiva quase absoluta. De fato — com a exceção única daqueles incluídos em outros parcelamentos —, devem ser nele consolidados todos os débitos em aberto do contribuinte, ainda que garantidos em juízo ou atingidos por alguma causa de suspensão da exigibilidade (artigo 10-A, parágrafos 1º e 2º).

Ora, é sabido que os Fiscos brasileiros cobram muitos tributos indevidos: fundados em leis inconstitucionais ou contrárias às normas gerais, ou em decretos ilegais; resultantes da aplicação analógica ou da interpretação voluntarista das regras instituidoras; extintos por prescrição ou decadência; já pagos ou compensados; entre outras razões bem conhecidas dos que atuam no contencioso tributário.

Nesse contexto, exigir do contribuinte que desista de contestar dívidas que entende indevidas para ter o direito de parcelar outras cuja procedência reconhece é uma manifesta injustiça. É, mais do que isso, uma clara ofensa ao direito de acesso ao Judiciário — de imediato para os débitos definitivamente constituídos, no futuro para aqueles em fase de discussão administrativa —, direito cuja renúncia não pode ser imposta nem sequer por lei (Constituição, artigo 5º, inciso XXXV).

Como registra Cássio Scarpinella Bueno, “qualquer lei (...) que pretenda subtrair da apreciação do Poder Judiciário ameaça ou lesão a direito é irremediavelmente inconstitucional”[3]. Qualificando o inciso XXXV do artigo 5º como “o parágrafo régio do Estado Democrático de Direito”, o STF alerta que, “onde inexista a possibilidade do amparo judicial, haverá, sempre, a realidade opressiva e intolerável do arbítrio do Estado”[4]. Tratando de tema similar ao desta coluna, a corte invalidou regras legais que condicionavam a prática de atos da vida civil e empresarial à apresentação de certidão de regularidade fiscal, “na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários”[5].

A atribuição de força atrativa ao parcelamento especial é, ademais, uma manifesta violação ao artigo 164, inciso I, do CTN, que autoriza o contribuinte a ajuizar ação consignatória no caso de subordinação do recebimento de um crédito tributário ao prévio pagamento de outro. Como há muito temos sustentado, o comando “reconhece ao devedor o direito de eleger, dentre o conjunto de seus débitos tributários vencidos em face de um mesmo Fisco, aquele que efetivamente satisfará em cada momento”[6].

Objetar-se-á que o parcelamento é benefício fiscal, e que este se subordina às condições impostas por quem graciosamente o outorga. A alegação não procede. A uma porque a instituição de parcelamento especial para as empresas em recuperação judicial não é uma decisão livre dos entes políticos, sendo-lhes ao contrário imposta pelo artigo 155-A, parágrafo 3º, do CTN[7]. E a duas porque mesmo os benefícios fiscais devem obediência à Constituição e ao CTN, os quais — como visto — garantem ao contribuinte o direito de escolher os débitos que deseja quitar e os que pretende discutir.

A atribuição de força atrativa ao parcelamento especial é, ainda, uma frontal violação aos artigos 151 e 206 do CTN, no que concerne aos débitos com exigibilidade suspensa ou garantidos por penhora — pois nem estes são poupados pela draconiana regra em exame. Deveras, os primeiros não podem ser considerados devidos para qualquer fim, revelando-se descabida a exigência de sua quitação precoce. E os segundos, embora não suspensos, têm o seu pagamento assegurado se e quando rejeitada a defesa do contribuinte, não ensejando a imposição de restrições a este último. 

Se todos os pontos acima são verdadeiros para as empresas em geral, são-no ainda mais para aquelas em recuperação judicial, instituto que “tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (Lei 11.101/2002, artigo 47). Ora, é incompatível com esses nobres e árduos fins a imposição do pagamento de tributos potencialmente indevidos, que golpeia de forma desnecessária o já combalido caixa da empresa, dificultando ainda mais o seu reerguimento e prejudicando os detentores de créditos com melhor respaldo jurídico.

Não se trata de violar a ordem do artigo 186 do CTN, seja porque crédito indevido não é apto a entrar em gradação nenhuma, seja principalmente porque a regra alude apenas à falência, não havendo falar em hierarquização de dívidas na recuperação judicial. E vale reiterar que a não inclusão de certas dívidas no parcelamento não lhes atribui tratamento beneficiado. Tem-se antes o contrário: elas continuarão no estado em que se encontravam, sujeitando-se a cobrança forçada por parte do Fisco — desde logo ou, para as suspensas, se e quando revertida a causa de suspensão.

A atribuição de força atrativa ao parcelamento especial das empresas em recuperação judicial, considerando-se que o critério não vigora nos parcelamentos especiais (os vários Refis) e nem sequer no parcelamento ordinário das empresas em geral, viola ainda o princípio da razoabilidade, na acepção de um dever de harmonização das normas com as suas condições externas de aplicação: “relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada”[8]. Ora, o critério de diferenciação adotado pela regra em exame (estar o contribuinte em recuperação judicial) não é congruente com a medida por ela adotada (obrigá-lo a pagar tributos possivelmente indevidos). Pelo contrário, agrava a situação deste e dificulta, para os demais credores (inclusive os outros Fiscos), o recebimento de créditos de melhor qualidade jurídica, merecendo a tradicional censura do STF contra as leis arbitrárias[9].

Em suma, o contribuinte em recuperação judicial tem o direito de livre escolha dos débitos que incluirá no parcelamento especial, seguindo a orientação dos seus advogados e assumindo os riscos das suas decisões. Nenhum critério o constrange, além da própria vontade. A conclusão é ratificada pelo TRF da 4ª Região, o único que se debruçou sobre o tema até agora. Como lucidamente anota o desembargador federal Jorge Antonio Maurique, “a lei define que o parcelamento se aplica à totalidade dos débitos do contribuinte, mas não diz que deverá o contribuinte parcelar todos de uma vez”. E arremata: “o dispositivo estabelece apenas que não há qualquer ressalva quanto aos débitos que poderão ser parcelados; poderá o contribuinte parcelar o débito que bem entender, ainda que discutido na esfera administrativa ou judicial”[10].

A tese está consolidada também nas varas especializadas em recuperação judicial. Para o juiz e professor Daniel Carnio Costa, “viola o princípio do acesso à Justiça a exigência de que a empresa aderente tenha que desistir e/ou renunciar a qualquer possibilidade de contestação judicial dos tributos”[11]. O também juiz e professor Marcelo Barbosa Sacramone vai além na censura, afirmando que “o estabelecimento do prazo de 84 meses e ainda a exigência de renúncia à pretensão deduzida em juízo questionando o tributo criam tratamento desigual entre os diversos credores e afrontam os dispositivos constitucionais, de modo que devem ter a incidência afastada”[12].

Sempre é tempo de predicar respeito às cláusulas pétreas.

[1] STJ, Corte Especial, REsp. 1.187.404/MT, relator ministro Luís Felipe Salomão, DJe 21/8/2013; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp. 543.380/PE, relator ministro Herman Benjamin, DJe 10/9/2015.

[2] Das muitas vedações aplicáveis ao parcelamento ordinário (Lei 10.522/2002, art. 14), apenas umas poucas são afastadas pelo parágrafo 7º do artigo 10-A.

[3] Manual de Direito Processual Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 48.

[4] STF, Pleno, AgR na Rcl 6.534/MA, relator ministro Celso de Mello, DJe 17/10/2008.

[5] STF, Pleno, ADI 173, relator ministro Joaquim Barbosa, DJe 20/3/2009.

[6] Inconstitucionalidade da imputação do pagamento e da compensação de ofício no Direito Tributário brasileiro. In Segurança Jurídica: Irretroatividade das Decisões Judiciais Prejudiciais aos Contribuintes. Coordenação Sacha Calmon Navarro Coêlho. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 505-516.

[7] “Art. 155-A, § 3º. Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (...)”

[8] Humberto Ávila. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 163.

[9] STF, Pleno, ADI 1.076-MC/DF, relator ministro Sepúlveda Pertence, DJ 7/12/2000.

[10] TRF da 4ª Região, 1ª Turma, Apelação 5009861-45.2016.4.04.7200, relator desembargador federal Jorge Antonio Maurique, j 22/6/2017. No mesmo sentido, também da 1ª Turma do TRF da 4ª Região: Agravo de Instrumento 5029217-92.2016.4.04.0000/SC, relator desembargador federal Jorge Antonio Maurique, j. 17/8/2016; e Apelação 5080371-92.2016.4.04.7100/RS, relator desembargador federal Roger Raupp Rios, j. 11/4/2018.

[11] 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, Processo 0088007-66.2017.8.26.0100, j. 8/5/2018.

[12] 2ª Vara de Falências e Recuperações judiciais de São Paulo, Processo 1007989-75.2016.8.26.0100, j. 5/5/2017.

Igor Mauler Santiago é sócio-fundador do Mauler Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

terça-feira, 16 de outubro de 2018

Justiça paulista suspende cobrança de ITCMD por incoerência no cálculo

Fonte: Valor

Por Joice Bacelo | De São Paulo

A Justiça de São Paulo suspendeu uma cobrança de ITCMD, o imposto que incide sobre a transmissão e doação de bens, por entender que não houve coerência no cálculo dos valores da autuação fiscal aplicada a um contribuinte. O caso envolve a doação de cotas de uma empresa por uma mãe para duas filhas. Uma delas recebeu cobrança de R$ 200 mil, enquanto a outra, envolvida na ação judicial, de R$ 1,3 milhão (a quantia, atualizada, chega a quase R$ 2 milhões).

A matriarca havia dividido, ainda em vida, o seu patrimônio e cada uma das duas filhas recebeu quantidade de cotas igual e avaliada pelo mesmo valor – decorrentes de uma mesmo ato jurídico e refletidas na mesma escritura pública de doação.

Elas foram autuadas pela fiscalização, por não terem pago o imposto, com menos de uma semana de diferença. Só que estavam submetidas a delegacias de tributação diferentes. Uma na região do Butantã, na zona oeste da capital paulista, e a outra na do Tatuapé, que fica na zona leste.

A discrepância entre os valores aplicados se deu porque os fiscais das diferentes delegacias não usaram a mesma base para o cálculo do imposto. Em uma das unidades, segundo consta no processo, o ITCMD foi calculado com base no valor da doação. Já na outra, os fiscais se utilizaram do valor patrimonial da empresa que estava sob doação e, por esse motivo, ficou muito acima do outro resultado.

O juiz Marcos de Lima Porta, da 5ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, ao analisar o caso, afirmou que "faltou coerência quanto à atuação do Fisco e quanto ao valor do ITCMD". Ele entendeu também que a cobrança nem poderia ser feita porque já havia se passado mais de cinco anos da doação, o que caracterizaria decadência.

O magistrado, então, suspendeu a cobrança de forma integral e impôs ao Estado o dever de emitir certidão positiva com efeito de negativa de débitos. A decisão foi proferida em caráter liminar (processo nº 1050485-95.2018.8.26.0053).

"Eu nunca tinha me deparado com uma situação dessa. De um mesmo ato jurídico, a mesma escritura de doação, resultar em cobranças tão diferentes", diz Marcelo Escobar, do escritório Escobar Advogados, representante do contribuinte no caso.

A falta de critérios, acrescenta, não foi percebida somente na fiscalização. O advogado chama a atenção que esse caso foi discutido no Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo, que julga de forma administrativa as autuações estaduais, e, inclusive, com análise da Câmara Superior. A autuação contra o contribuinte, segundo ele, foi mantida mesmo havendo enorme diferença entre uma e outra cobrança.

No TIT, os julgadores também analisaram a questão da decadência e, diferentemente do Judiciário, entenderam que o prazo começa a contar um ano depois da data de doação, em razão da declaração do Imposto de Renda do contribuinte. Nesse ponto, no entanto, a argumentação do contribuinte é a de que o Estado teve ciência da doação já no momento em que foi feita porque tratava-se de escritura pública, com registro em cartório.

A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) informou por meio de nota ao Valor que a Secretaria da Fazenda foi citada ontem e irá providenciar a contestação e defesa do auto de infração aplicado pela fiscalização ao contribuinte.

Tribunal favorece contribuinte com jurisprudência da época da autuação

Fonte: Valor

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Advogado Maurício Faro: decisão do TJ-SP confirma a relevância do novo dispositivo, que busca dar segurança jurídica para as partes

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) anulou uma autuação fiscal por não recolhimento de ICMS com base em uma nova norma que permite a aplicação da jurisprudência da época da cobrança. A decisão, unânime, é da 6ª Câmara de Direito Público. É a primeira vez, segundo advogados, que os desembargadores adotam esse entendimento.

No caso, o contribuinte tinha sido alvo da Operação Cartão Vermelho, deflagrada em 2007. Na época, a fiscalização cruzou informações dos contribuintes com dados fornecidos pelas operadoras de cartões de débito e crédito e notificou vários deles por suposta sonegação de ICMS.

Mais de 93,6 mil empresas, que em 2006 declararam operações de aproximadamente R$ 11,2 bilhões, foram notificadas. No mesmo período, de acordo com as administradoras, foram transferidos R$ 24,2 bilhões aos estabelecimentos.

A decisão do TJ-SP foi dada em novo julgamento de recurso da Fazenda paulista contra decisão favorável a uma microempresa, que anulou o auto de infração lavrado durante a Operação Cartão Vermelho, considerada ilegal no Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2013.

O caso foi reanalisado pelos desembargadores depois de o Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral julgada em fevereiro de 2016 (RE nº 601314), entender que a Receita Federal pode ter acesso a informações bancárias dos contribuintes sem a necessidade de ordem judicial. O pedido foi feito pela presidência da Seção de Direito Público (apelação nº 0013375-90.2014.8.26.0224).

Os desembargadores entenderam, contudo, que não poderia haver retratação da decisão, uma vez que está em vigor o artigo 24 da Lei nº 13.655, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) este ano. Segundo esse dispositivo, o tribunal teria que seguir a jurisprudência da época em que a empresa foi autuada.

"Ora, o voto condutor do acórdão seguiu orientação jurisprudencial da época, sobretudo a adotada no REsp 1.134.665/SP, sob o regime de recursos repetitivos, em cuja ementa acima transcrita há o destaque no sentido de que, para a autuação baseada em informações obtidas junto às operadoras/administradoras de cartão de crédito (Operação Cartão Vermelho), é necessária a prévia existência de processo administrativo", diz em seu voto o relator, desembargador Reinaldo Miluzzi.

Na decisão, o magistrado ainda levou em consideração que a apelação foi julgada no tribunal no dia 18 de abril de 2016 e o acórdão do Supremo foi apenas publicado no dia 16 de setembro de 2016. Por isso, não teria como retroagir a decisão ao alcance do que foi julgado. Assim, manteve a decisão e foi acompanhado pelos demais desembargadores.

Para o advogado Maurício Faro, do BMA Advogados, a decisão do tribunal paulista "é muito importante para confirmar a relevância do novo dispositivo, que busca dar segurança jurídica para as partes – no caso da decisão, para os contribuintes". Na época, acrescenta, havia entendimento em recurso repetitivo do STJ a favor dos contribuintes.

A nova tese ainda pode ser aplicada em outros casos em que a jurisprudência foi alterada, segundo Faro. Entre eles, o Funrural e o pagamento de Cofins pelas sociedades de profissionais liberais, No caso da Cofins, havia súmula favorável aos contribuintes no STJ. O Supremo, porém, adotou posteriormente entendimento diferente.

O advogado tributarista Douglas Guidini Odorizzi, do Dias de Souza Advogados Associados, considerou a decisão do TJ-SP como uma boa notícia. Ele lembra que, na 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), a maioria dos conselheiros tem sido contrária à aplicação da nova norma.

O primeiro caso julgado, em setembro, foi da Mineração Esperança (nº 10600.720035/2014-67). O processo trata da amortização de ágio em operação realizada por meio de empresa veículo. No mérito, a autuação foi mantida pelo voto de qualidade. O Carf também julgou e negou no mesmo dia pedido semelhante do Banco Santander e da Lajeado Energia.

O posicionamento do tribunal paulista, porém, é o mais correto, de acordo com Odorizzi, à medida que já havia jurisprudência consolidada, no caso, a favor dos contribuintes.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) de São Paulo não deu retorno até o fechamento da edição.

ÔNUS DA PROVA - Fisco deve fundamentar inclusão de nome de sócio na dívida ativa, diz STJ

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Ana Pompeu

Para que um sócio seja obrigado a assumir a dívida da empresa, o Fisco precisa fundamentar sua participação em alguma infração, segundo decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. O colegiado negou recurso da Fazenda Nacional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que havia desconsiderado a possibilidade de inclusão dos nomes dos sócios na dívida sem fundamentação.

"O STJ tem entendimento consolidado de que se permite, em tese, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente cujo nome consta do título, desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária", disse o relator do caso, ministro Herman Benjamin.

No caso em questão, o nome do sócio havia sido incluído na Certidão de Dívida Ativa (CDA) com base no art. 13, da Lei nº 8.620/93. No entanto, o dispositivo foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 3 de novembro de 2010. Os ministros Og Fernandes, Mauro Campbell, Assusete Magalhães e Francisco Falcão acompanharam o relator.

Por unanimidade, a corte considerou inconstitucional a responsabilização, perante a Seguridade Social, dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos que caracterizem a atuação dolosa dos sócios. O recurso foi interposto pela União, questionando decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que considerou inconstitucional a aplicação da norma em questão.

No STJ, Herman Benjamin entendeu que o artigo tido como inconstitucional não pode ser usado, ou o Código Tributário Nacional ser aplicado acima dele. Além disso, entendeu que um sócio pode ter de arcar com dívida da empresa, mas apenas nos casos previstos no art. 135 do CTN. Para tanto, o STJ precisaria rever as provas levantadas, o que não era cabível naquele momento processual.

De acordo com Matheus Bueno de Oliveira, sócio do PVG Advogados e especialista em direito tributário, o julgamento, na prática, afirma que mesmo que o sócio já conste da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e esta tenha presunção de certeza e liquidez, a procuradoria está obrigada a demonstrar que cumpriu o rito e provou infração cometida por ele.

"O julgamento reforça que não basta colocar o nome do sócio na CDA. Existe um entendimento muito claro que se meu nome de sócio está na CDA, o ônus é meu de provar que não cometi infração. Mas a administração não pode fazer o que quiser. Para incluir meu nome precisa de fundamentação", avaliou.

Leia aqui a íntegra da decisão.
Resp 1.698.639

Ana Pompeu é repórter da revista Consultor Jurídico.

Carf determina validade da transferência de ágio entre pessoas jurídicas

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Gabriela Coelho

É válida a transferência de ágio entre pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, e as quotas de amortização podem ser deduzidas da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) se o ágio tiver sido regularmente constituído em operação realizada entre pessoas jurídicas independentes. Este foi o entendimento firmado pela 3ª Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em acórdão publicado na quinta-feira (11/10).

Segundo os conselheiros, o artigo 7º da Lei nº 9.5321997, que altera a legislação tributária, permite a dedução do ágio devido a resultados de exercícios futuros somente quando a pessoa jurídica absorve patrimônio de outra em casos de cisão, fusão ou incorporação. No caso analisado, a operação societária foi legítima e revestida dos pressupostos legais no tocante a transferência do ágio.

“O uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por si só, não invalida as operações societárias que transferiram o ágio da investidora original para a empresa investida, estando diretamente vinculadas ideologicamente a um propósito negocial. Verificadas as condições legais, especialmente a confusão patrimonial entre investidora e investida, deve ser admitida a amortização fiscal do ágio”, afirma o acórdão.

A análise girou em torno de auto de infração para lançamento de IRPJ e CSLL, cumulados de juros e multas qualificada de 150% e isolada, lavrado contra empresa de terceirização e tecnologia em razão da não adição dos valores referentes à amortização de ágio de aquisições de investimentos avaliados e exclusões/compensações não autorizadas na apuração do lucro real (exclusão de ágio), nos anos-­calendários de 2009 e 2010.

LINDB

Por maioria, o colegiado entendeu também não ser aplicável o artigo 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). "A LINDB é norma válida, vigente e eficaz, cuja aplicação depende, sobremaneira, da adequação do caso concreto às suas previsões normativas, cabendo ao Carf aplicá­-la nos casos cabíveis. Entretanto, o artigo 24 da lei não se aplica no caso de revisão de ato de particular, constitutivo do crédito tributário, no contexto do lançamento por homologação, por ser cabível apenas nas hipóteses em que o ato revisado tem natureza administrativa", afirma o acórdão.

Possibilidade de aplicação

A relatora, conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que teve voto vencido, entendeu, em tese, ser aplicável o artigo 24 da LINDB. Para ela, o entendimento inicial é de que há possibilidade de aplicação nos casos julgados pelo Carf, inclusive neste.

“O intuito é assegurar a segurança jurídica e o direito adquirido. No caso em discussão, sem se verificar o entendimento majoritário à época dos fatos, o meu entendimento é de que o ágio constituído, originado nas formas colocadas seria plenamente válido, outros que por outras razões, comprovações de valor não seriam passíveis de serem aceitos. Dessa forma, num primeiro enfoque parece­-me aplicável”, disse.

No voto vencedor, o conselheiro Roberto Silva Junior destacou que jamais se teve jurisprudência dominante e estável admitindo a dedutibilidade da amortização de ágio, até porque, se existisse jurisprudência com tais características, já não haveria tantos processos de ágio no Carf.

“Embora a lei não diga o que se deva entender por jurisprudência majoritária, a mim parece que, se o escopo da lei é proteger a confiança e a boa-­fé do contribuinte, a jurisprudência não pode ser vacilante, nem formada por maioria estreita; mas, ao contrário, deve ser dominante e pacífica, porque só uma jurisprudência com essas características seria capaz de gerar no contribuinte a certeza de que agindo em conformidade com ela estaria amparado pelo ordenamento jurídico vigente e, portanto, seguro do que não sofreria qualquer sanção”, explicou.

O conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto afirmou que a própria LINDB proporciona diretrizes ao determinar que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. “Com isso, não se quer dizer que a intenção do legislador deve se sobrepor ao texto legal e seu sentido próprio adquirido dentro do sistema jurídico, mas sim que, em caso de dúvida sobre este sentido, o recurso à finalidade que se pretendia alcançar é admitida para esclarecer o conteúdo e alcance da norma”, explicou.

Segundo o conselheiro, essa estrutura claramente não é compatível com a literalidade do artigo 24 da LINDB, por se tratar de ato particular e não ato administrativo.

Clique aqui para ler o acórdão.
AC 1301­003.284

Gabriela Coelho é repórter da revista Consultor Jurídico

segunda-feira, 15 de outubro de 2018

Opinião - É preciso distinguir o devedor eventual do reiterado e do contumaz

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Hamilton Dias de Souza

1. Introdução

Há muito se observam práticas de agentes econômicos de cunho tributário que prejudicam o mercado. Tais práticas incluem a inadimplência intencional e sistemática de tributos, o uso abusivo de medidas judiciais (concessão e liminares em ações temerárias, sem que haja patrimônio suficiente para satisfazer o débito no futuro) e a sonegação fiscal (declarações falsas, subfaturamento, contrabando, descaminho etc.). Não raro, tais práticas estão associadas ao crime organizado, envolvendo a adulteração e a falsificação (pirataria) de produtos.

Essas práticas afetam inúmeros setores da economia, em especial aqueles onde são comercializados grandes volumes de produtos, com margens de lucro reduzidas, tendo em vista que a redução artificial de preços (devido à supressão dos tributos) possibilita abocanhar fatia de mercado que proporcione ganhos rápidos e expressivos, como ocorre, com bastante frequência, nos setores de cigarros, combustíveis e bebidas[1].

A atuação de entidades como o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (Etco) tem possibilitado a divulgação dessas práticas e a conscientização do poder público quanto a seus efeitos nefastos, não só para o erário como também para a concorrência e a economia como um todo. Há estudos que estimam a movimentação informal de bens e serviços em R$ 983 bilhões, apenas no ano de 2016[2]. Essa é a dimensão do problema, que afeta a alocação de recursos, criando uma economia subterrânea, que contribui para a atual deterioração social, política e econômica do país.

Diante disso, têm os entes públicos, especialmente os estados, procurado criar regras especiais para o controle de práticas empresariais de natureza tributária que afetem o mercado[3].

2. Sanções políticas não se confundem com sanções por ato ilícito

Há, porém, fortes resistências à aplicação de regimes especiais de fiscalização e tributação, bem como à adoção de medidas mais drásticas contra os devedores. Normalmente, alega-se que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica vedando a utilização de qualquer meio de fiscalização e cobrança de tributos que impeça ou dificulte o exercício de atividades empresariais, com o objetivo de compelir o sujeito passivo a adimplir suas obrigações fiscais. O entendimento, refletido nas súmulas 70, 323 e 547[4], fundamenta-se nos princípios da liberdade de iniciativa, proporcionalidade e devido processo legal[5][6][7].

Na verdade, o que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal veda são as chamadas sanções políticas, assim entendidas “as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos”, razão pela qual “a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial”[8][9].

Como se verifica, o Supremo Tribunal Federal distingue entre os devedores que exercem suas atividades econômicas de forma lícita e, portanto, têm a integral proteção dos princípios constitucionais espelhados nas súmulas 70, 323 e 547; e os devedores que atuam no mercado de forma ilícita, mediante o não pagamento intencional e sistemático de tributos, e que não gozam da proteção constitucional contra a adoção de instrumentos diferenciados de controle e cobrança de créditos tributários, na medida em que praticam verdadeira “macrodelinquência tributária reiterada”, nas palavras do ministro Ricardo Lewandowski.

Com efeito, o Direito é concebido preponderantemente como um ordenamento coativo[10], de modo a induzir as condutas desejadas pela sociedade, “provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta”[11]. Assim, se o ato for ilícito, as sanções estabelecidas pelo legislador serão mera consequência jurídica da realização, no plano dos fatos, da hipótese abstratamente vedada na norma. Não se poderá cogitar, portanto, de sanção política. Nessas situações, as sanções serão a resposta do Direito ao ato antijurídico praticado pelo contribuinte.

A licitude da conduta é, portanto, o critério que permite selecionar contribuintes que possam ou não estar sujeitos a restrições no desenvolvimento de suas atividades, em virtude do eventual inadimplemento de obrigações tributárias. O grau da restrição, seja total ou parcial, dependerá da instauração de processo regular para o exame de cada situação e da medida adequada para regulá-la, em conformidade com os princípios do devido processo legal e proporcionalidade.

Assim, é fundamental separar os diferentes tipos de devedor para verificar se as restrições que lhes sejam impostas em virtude do inadimplemento de obrigações tributárias caracterizam-se ou não como sanções políticas, ou se são razoáveis, em função da natureza e efeitos da conduta.

3. Tipos de devedor: eventual, reiterado e contumaz

Nesse sentido, é possível identificar três tipos de devedor: o eventual, que, por qualquer razão, deixa de recolher tributos em períodos indeterminados; o reiterado, que com frequência deixa de recolher tributos, como forma de financiar suas atividades (deixa-se de pagar tributo em vez de recorrer a empréstimos bancários para capital de giro, por exemplo), ou mesmo em virtude de condições estruturais do mercado (crise econômica), ou por pura especulação estimulada pelos sucessivos programas de parcelamento (Refis, Pert etc.); e o contumaz, que intencional e sistematicamente deixa de recolher tributos, para se locupletar e falsear a concorrência.

Os dois primeiros tipos de devedor (eventual e reiterado) atuam licitamente no mercado e devem se submeter ao procedimento normal de cobrança de dívidas (inscrição em dívida ativa, execução fiscal, arrolamento de bens, medida cautelar fiscal, protesto de CDA etc.), não podendo, em princípio, sofrer qualquer restrição à liberdade de iniciativa tendente a forçá-los a cumprir as suas obrigações. É possível, contudo, que a falta reiterada de recolhimento do tributo acabe por infligir prejuízos a terceiros, por exemplo, se os preços forem reduzidos artificialmente a ponto de dificultar a atuação de concorrentes. Nessa hipótese, o devedor reiterado poderá ser submetido a regimes especiais de fiscalização e cobrança de tributos, na estrita medida do necessário para a normalização do mercado[12], na forma do artigo 146-A da CF[13].

Absolutamente distinta é a situação do terceiro tipo de devedor (contumaz). Este atua no campo do ilícito. Trata-se de criminosos, e não de empresários, que usam abusivamente de pessoa jurídica como fachada para nunca pagarem tributos e, com isso, obter vantagem concorrencial, dentre outras. Para tanto, violam diuturnamente o ordenamento, praticando inúmeros ilícitos, comumente mediante a utilização de laranjas, registro de endereços e sócios falsos, possuindo, invariavelmente, patrimônio insuficiente para satisfazer obrigações tributárias, trabalhistas etc. Devem, portanto, ser impedidos de atuar. O direito a eles não socorre, salvo as garantias processuais previstas constitucionalmente relacionadas ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Uma vez apurada a contumácia da conduta, esta deverá ser reprimida, de forma rigorosa e exemplar, mediante sanções jurídicas que impeçam a continuidade das atividades do agente (interdição do estabelecimento, cassação de inscrição no cadastro de contribuintes), de sorte a preservar o erário e o mercado, que tem na livre concorrência um de seus princípios fundamentais, como elo indissociável da livre-iniciativa[14]. Afinal, o que a Constituição assegura é a liberdade de iniciativa para o desenvolvimento de atividade lícita, jamais a prática de atividades de modo ilícito[15].

4. Conclusão

Em conclusão, é necessário distinguir os devedores de tributos para que se possa especificar o tratamento jurídico que lhes deva ser aplicável:

(1) aos devedores eventuais aplicam-se integralmente as súmulas 70, 323 e 547, não sendo possível a imposição de sanções políticas como meio de cobrança de tributos;

(2) aos devedores reiterados também se aplicam as súmulas do STF, sendo possível, porém, a sua flexibilização, quando a administração comprovar, observado o devido processo legal, que o inadimplemento tributário tenha afetado o mercado, de sorte a garantir a neutralidade tributária (artigo 146-A da CF); e

(3) aos devedores contumazes não se aplica a proteção das súmulas, devendo o Estado estabelecer sanções jurídicas que impeçam a atuação ilícita desses agentes no mercado.

[1] Cerca de R$ 4,8 bilhões deixam de ser recolhidos anualmente no setor de combustíveis (FGV), havendo R$ 18 bilhões inscritos em dívida ativa da União relativamente ao setor de tabaco (PGFN) e R$ 1,8 bilhão inscrito em dívida ativa só no estado de São Paulo, no tocante ao setor de refrigerantes.


[3] Os estados do Rio Grande do Sul, Pernambuco e Bahia, entre outros, dispõem de legislação específica para coibir essas práticas. Há ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal questionando esse tipo de medida (ADI 4.854-RS).

[4] “Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”
“Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”
“Súmula 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

[5] No RE 39.933 segundo/AL, o STF declarou a inconstitucionalidade da previsão contida em código tributário municipal que permitia a apreensão de mercadorias para pagamento de tributos. Entendeu-se que não cabe ao ente público “fazer justiça de mão própria se a lei estabelece a ação executiva fiscal, para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública em geral” (Pleno - Rel. Min. Ary Franco – DJ: 13/04/1961).

[6] No RE 9.698/GB, o STF considerou ilícita a interdição de estabelecimentos comerciais com a finalidade de obrigar o contribuinte a pagar tributos ou multas “Não se conforma a impetrante é com a medida extravagante e arbitrária que lhe foi aplicada, ou seja, a interdição de seu estabelecimento, como pena destinada a compeli-la ao pagamento do débito. Ora, a Prefeitura do antigo Distrito Federal — hoje do Estado da Guanabara — dispõe de meio regular e adequado para a cobrança da dívida, que é o executivo fiscal. O que não é lícito, por constituir procedimento contrário à lei e ao estado de direito em que vivemos, é a drástica: - interdição das atividades da impetrante” (Pleno – Rel. Min. Henrique D’Ávila – DJ: 05/11/1962).

[7] O RE 413.782/SC assentou que a negativa do Fisco de fornecer notas fiscais pelo fato de o contribuinte possuir débitos fiscais, exigindo a utilização de notas fiscais avulsas para cada operação, “contraria (...) a garantia do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão – inciso XIII do artigo 5º da Carta da República – e de qualquer atividade econômica – parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal”. Além disso, reafirmou-se que “o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles — e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional — constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso” (Pleno – Rel. Min. Marco Aurélio - DJ: 03/06/2005).

[8] Pleno - RE 550.769/RJ - Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe: 02/04/2014.

[9] Esse entendimento foi ratificado pelo STF quando da declaração da constitucionalidade do protesto de Certidão de Dívida Ativa (ADI 5135/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, J. 3 e 9.11.2016).

[10] “Na teoria geral do direito contemporânea, ainda é dominante a concepção repressiva do direito. Quer a força seja considerada um meio para obter o máximo de respeito às normas (primárias) do sistema, quer seja considerada como conteúdo mesmo das normas (secundárias), a concepção dominante é certamente a que considera o direito como ordenamento coativo, estabelecendo, assim, um vínculo necessário e indissolúvel entre direito e coação. Este se traduz na importância exclusiva dada às sanções negativas: a coação é, ela própria, considerada uma sanção negativa ou, então, o meio extremo para tornar eficazes as sanções (negativas), predispostas pelo ordenamento mesmo para a conservação do próprio patrimônio normativo” (BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. 1. Ed. Barueri: Manole, 2007. Tradução de Daniela Beccaria Versiani, p. 7).

[11] KELSEN, Hans, O que é Justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência; tradução Luís Carlos Borges, - 3ª Ed. – Sâo Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 286.

[12] “(...) a regra é a liberdade do exercício da atividade econômica, como corolário da livre iniciativa, na qual o Estado não deve interferir na manifestação volitiva de seus cidadãos para tanto. Todavia isso não significa que o Estado, nos casos em que se evidencie interesse da coletividade, não possa regular a atividade econômica, impondo requisitos para o seu exercício racional, atuando inclusive com poder de polícia administrativa para fazer valer e efetivar tais medidas, devendo tal dispositivo ser interpretado de forma sistemática com os demais preceitos constitucionais do direito econômico”. (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.65-66)
“(...) livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). O que ocorre é que o princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da Constituição Federal, nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode, consequentemente, ser limitada” (SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica(princípios e fundamentos jurídicos). São Paulo: Malheiros, 2001. pp. 93-94).

[13] “Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.”

[14] “A inadimplência tributária contumaz é uma espécie de inadimplência prolongada no tempo, muitas vezes planejada pelo contribuinte, que acaba por ter efeitos nocivos em termos de competição, não se confundindo com aquela inadimplência pontual e esporádica, fruto de dificuldades financeiras da empresa, e que em nada afeta a livre concorrência. (...) Essa espécie de conduta individual extrapola os limites da liberdade de iniciativa e da livre concorrência, e não merece ser tutelada pela ordem jurídica, pois coloca o inadimplente em situação privilegiada em relação aos seus concorrentes no mercado, já que, não onerado pela tributação, pode oferecer seu bem a um custo substancialmente inferior ou auferir lucros injustificados”. (LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Livre concorrência e o dever de neutralidade tributária. 2005. 143 p. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: 2005).

[15] “Nestes casos, ante a anormalidade da conduta, a forma de combate a tal tipo de atuação, que afeta diretamente o direito à concorrência e as regras de mercado, não pode ser baseada na simples cobrança judicial, uma vez que diante do planejamento e do abuso da condição de contribuinte. As medidas que se impõem, nesse caso, são de cessação do dano, e não de tentativa de recuperação de prejuízo. Isso porque o prejuízo à concorrência lícita já foi consumado, e não pode ser recuperado em execução fiscal” (MÖLLER, Max. Sanção política e regime especial de fiscalização. Tese apresentada no XXXIX Congresso Nacional de Procuradores de Estado. http://anape.org.br/site/wp-content/uploads/2014/01/TESE-2-AUTOR-MAX-MOLLER.pdf)

Hamilton Dias de Souza é sócio-fundador do Dias de Souza Advogados Associados, mestre e especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).