quarta-feira, 20 de fevereiro de 2019

DIRETO DO CARF – Carf indica que perdas definitivas podem ser deduzidas na apuração do lucro real

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Fernando Brasil de Oliveira Pinto

Antes do advento da Lei 9.430/96, a legislação tributária permitia, dentro de determinadas condições e limites, a dedução da “provisão para créditos de liquidação duvidosa” como despesa operacional para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (artigo 43 da Lei 8.981/95).

A partir do ano-calendário de 1997, entretanto, a citada provisão deixou de ser dedutível e somente as perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa jurídica passaram a ser deduzidas como despesas operacionais, observado o disposto no artigo 9º da Lei 9.430/96.

A fim de que a atual jurisprudência do Carf sobre o tema possa ser melhor analisada, faz-se necessária uma breve análise do citado dispositivo legal.

Segundo os parágrafos 1º e 7º do artigo 9º da Lei 9.430 de 1996, poderão ser registrados como perda os créditos:

a) em relação aos quais tenha havido a declaração de insolvência do devedor, em sentença emanada do Poder Judiciário;

b) sem garantia, de valor:

i) até R$ 15 mil, por operação, vencidos há mais de seis meses, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento (até dia 7/10/2014 — antes da edição da Medida Provisória 656/2014, convertida na Lei 13.097/2015 — esse limite era de R$ 5 mil);

ii) acima de R$ 15 mil, até R$ 100 mil, por operação, vencidos há mais de um ano, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento, porém, mantida a cobrança administrativa (o intervalo de valor vigente até o dia 7/10/2014 era acima de R$ 5 mil a R$ 30 mil);

iii) superior a R$ 100 mil, por operação, vencidos há mais de um ano, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento (até 7/10/2014 esse rito era aplicado para créditos superiores a R$ 30 mil);

c) com garantia, vencidos há mais de dois anos, de valor[1]:

i) até R$ 50 mil, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias; e

ii) superior a R$ 50 mil, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias; e

d) contra devedor declarado falido ou pessoa jurídica em concordata ou recuperação judicial, relativamente à parcela que exceder o valor que esta tenha se comprometido a pagar[2].

É importante ressaltar que, nas hipóteses em que se exige cobrança judicial do crédito, em caso de desistência dessa demanda antes de decorridos cinco anos do vencimento do crédito, no período de apuração em que se der a desistência, a perda eventualmente registrada deverá ser estornada ou adicionada na apuração do lucro real (parágrafo 1º do artigo 10 da Lei 9.430/96).

Por outro lado, não é admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com pessoa jurídica controladora, controlada, coligada ou interligada, bem como com pessoa física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa jurídica credora, ou parente até o terceiro grau dessas pessoas físicas (parágrafo 6º do artigo 9º da Lei 9.430/96).

Pois bem, conforme se observa da legislação transcrita, desde 1997 não há mais que se falar em mera estimativa de não recebimento dos créditos decorrentes de operações de venda ou prestação de serviços para que esses valores possam ser deduzidos na apuração do lucro real.

Para que haja essa dedução, faz-se necessário que efetivamente haja perdas nessas operações, ainda que essas perdas não sejam definitivas. Contudo, para que isso seja possível, há de observar os limites de valores dos créditos não percebidos, o tempo em que as dívidas estejam em aberto e também os procedimentos de cobrança administrativa ou judicial exigidos pelo artigo 9º da Lei 9.430/96.

No que diz respeito à dedução de perdas provisórias no recebimento de créditos condicionadas às regras impostas nos artigos 9º a 12 da Lei 9.430/96, pode-se afirmar que não há divergências no âmbito do Carf, conforme se observa, por exemplo, no Acórdão 1301­-002.606.

Observa-se ainda que há inúmeras decisões que consideram a existência de postergação quando, por exemplo, constata-se que no momento da dedução realizada pela pessoa jurídica as perdas ainda não eram dedutíveis por não terem sido preenchidos todos os pressupostos contidos na Lei 9.430/96, mas, à época da realização do lançamento, o contribuinte já houvera recolhido o correspondente IRPJ devido em razão de, no período em que já preenchidos os requisitos legais, não ter havido a dedução dessas perdas (Resolução 1402-000.365, acórdãos 1101-­000.901 e 1401­002.287)[3].

Seguindo essa mesma linha de raciocínio decidiu a 1ª Turma da CSRF que, inexistindo prejuízo ao Fisco, é admitida a dedução da perda no recebimento de crédito efetuada em período posterior àquele em que foi decretada a falência do devedor, ainda que seja possível ao sujeito passivo credor reconhecer a despesa no mesmo ano em que a falência foi decretada (Acórdão 9101­002.522).

Outro interessante debate se deu no bojo do Acórdão 1402-002.216, em que a controvérsia dizia respeito ao conceito de crédito com garantia para a operação em análise[4]: o conselheiro relator entendeu que o penhor de direitos creditórios configuraria garantia real sujeita a arresto, aplicando-se esse entendimento para o caso de duplicatas, mas prevaleceu o entendimento divergente no sentido de que o artigo 9º, parágrafo 1º, III, da Lei 9.430/96 exigiria possibilidade de arresto da garantia, o que não seria possível tratando-se de título de crédito, pois o arresto, tanto como ato executivo (artigos 653 a 654 do CPC/1973), como medida cautelar (artigos 813 a 821 do CPC/1973), seria instituto aplicável somente a bens[5].

Em relação aos casos em que, comumente, instituições financeiras dispunham de carteira de créditos vencidos, sem preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei 9.430/96, e realizavam cessões desses créditos com deságios significativos, já houve certa controvérsia sobre o tema.

No Acórdão 1402-002.358, por exemplo, entendeu-se que as perdas registradas pela instituição financeira oriundas de cessões de créditos inadimplidos, e tidos como incobráveis, representa prática empresarial normal e usual de mercado e tais dispêndios reúnem as condições para dedução como despesas operacionais na determinação do lucro real. Salienta-se, que, nesse caso, estava se tratando de uma perda definitiva.

Tratando o tema de maneira distinta, no Acórdão 101-95.385, prolatado pelo extinto Conselho de Contribuintes, entendeu-se que em se tratando de perdas no recebimento de créditos deve-se sempre aplicar o disposto nos artigos 9º a 12 da Lei 9.430/96, não havendo distinção de tratamento entre perdas definitivas ou presumidas.

Já no Acórdão 1301-002.011 consta que as “disposições dos arts. 9º a 12 da Lei nº 9.430, de 1996, cuidam do que se poderiam denominar perdas presumidas, ou seja, encerram presunções legais de perdas efetivas a partir das hipóteses ali elencadas. Assim, na circunstância em que o contribuinte por meio de acordo com o devedor, lhe concede desconto com o intuito de solucionar a pendência financeira, fica caracterizada, em relação à parte alcançada pelo citado acordo, perda efetiva, dedutível nos termos do art. 299 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (RIR/99)”.

Alinhando-se à tese de que a legislação tributária que trata das perdas no recebimento de créditos aplica-se tão somente a perdas presumidas, a 1ª Turma da CSRF, na sessão de 3 de abril de 2017, decidiu que, na hipótese de perdas definitivas, aplica-se o disposto no artigo 299 do RIR/99[6] (Acórdão 9101-002.717).

Há de se ressaltar que esse entendimento de que o disposto nos artigos 9º a 12 da Lei 9.430/96 não é aplicável às perdas definitivas, embora aparentemente já pacificado no âmbito do Carf, foi posto em dúvida quando da edição do Ato Declaratório Interpretativo RFB 02/2018, que considerou que, ainda que os créditos estejam vencidos há mais de cinco anos, somente poderiam ser deduzidos como despesas os créditos decorrentes das atividades das pessoas jurídicas para os quais tenham sido cumpridos os requisitos previstos no artigo 9º da Lei 9.430/96.

É interessante observar que no citado precedente da 1ª Turma da CSRF sobre o tema (Acórdão 9101-002.717), o voto condutor do aresto cita que no artigo 10 da Lei 9.430/96 consta que, em casos de desistência da cobrança antes de decorridos cinco anos, a perda eventualmente registrada deverá ser estornada (parágrafo 1º), concluindo a conselheira relatora que estas perdas só serão definitivas com o transcurso de cinco anos do vencimento do crédito sem liquidação pelo devedor e que, na hipótese de instituição financeira, o desconto concedido para o recebimento de crédito tem natureza definitiva, relacionado às atividades da empresa, cumprindo requisitos de habitualidade e normalidade para enquadramento no artigo 299 do RIR/99.

Evidentemente, o citado ato declaratório não possui efeito vinculante sobre os conselheiros do Carf, contudo, há de se observar se esse recente pronunciamento terá força suficiente para reabrir os debates sobre o tema nas turmas julgadoras desse conselho.

[1] Antes do advento da Medida Provisória 656/2014 (8/10/2014), independentemente do valor do crédito inadimplido garantido, a dedutibilidade estava condicionada ao início e manutenção dos procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias. 
[2] No caso de crédito com pessoa jurídica em processo falimentar, em concordata ou em recuperação judicial, a dedução da perda será admitida a partir da data da decretação da falência ou do deferimento do processamento da concordata ou recuperação judicial, desde que a credora tenha adotado os procedimentos judiciais necessários para o recebimento do crédito, e a parcela do crédito cujo compromisso de pagar não houver sido honrado pela pessoa jurídica em concordata ou recuperação judicial poderá, também, ser deduzida como perda (parágrafos 4º e 5º do artigo 9º da Lei 9.430/96). 
[3] No caso de postergação, há a cobrança de multa de mora e juros, nos termos do artigo 273 do RIR/99 (atual artigo 285 do RIR/2018) e Parecer Normativo 02/1996. 
[4] Lembrando-se que os incisos III dos parágrafos 1º e 7º do artigo 9º da Lei 9.430/96 estipulam critérios específicos para a dedução de créditos com garantia, estipulando que, além do prazo de dois anos de vencimento, tenham sido iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias. 
[5] O conselheiro redator do voto vencedor fez constar ainda que no CPC/2015 esse mesmo raciocínio continuaria válido, nos termos dos artigos 159, 301, 495, parágrafo 1º, inciso II, 828, 830, parágrafo 3º, e 844. 
[6] Trata-se das despesas necessárias, nos termos do disposto no atual artigo 311 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 9.580, de 2018.

Fernando Brasil de Oliveira Pinto é conselheiro presidente da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do Carf, auditor fiscal da Receita Federal, instrutor da Escola de Administração Fazendária (Esaf) e professor em cursos de especialização na Unisinos, Universidade Lasalle e Verbo Jurídico. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Feevale em parceria com a PUCRS e bacharel em Direito pela Universidade Feevale e em Ciências Contábeis pela Universidade de São Paulo.

Tribunal estende Reintegra às vendas para Zona Franca

Fonte: Valor

Por Beatriz Olivon | De Brasília

Ministra Regina Helena Costa: vendas devem ser equiparadas às exportações

Em decisão apertada, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estendeu os benefícios do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra) às vendas para a Zona Franca de Manaus. O entendimento é o mesmo da 2ª Turma, o que impede a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de levar a questão à 1ª Seção – que uniformiza o posicionamento das turmas de direito público.

O Reintegra surgiu por meio da Medida Provisória nº 540, de 2011. É um incentivo fiscal criado para desonerar o exportador que produz bens manufaturados e estimular as exportações. Atualmente é previsto pela Lei nº 13.043, de 2014, que permite aos exportadores aproveitar créditos calculados sobre suas receitas de exportação.

O caso julgado é da Wanke, fabricante de eletrodomésticos. Ela entrou com a ação para pedir que as receitas obtidas com a venda de mercadorias para a Zona Franca de Manaus fossem equiparadas às de exportação e, assim, gerassem créditos do Reintegra. Para a Fazenda Nacional, não há como equipará-las.

Após decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região favorável à empresa, a PGFN recorreu ao STJ. No julgamento do recurso (REsp 1679681), concluído ontem, por três votos a dois, a 1ª Turma acompanhou a posição da 2ª Turma.

O julgamento foi retomado com o voto-vista do ministro Benedito Gonçalves. O magistrado seguiu o voto divergente do ministro Gurgel de Faria, que aceitou a argumentação da PGFN no processo.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Regina Helena Costa. A ministra equiparou a venda de mercadoria à Zona Franca de Manaus à operação de exportação. O voto foi seguido pelos ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Sérgio Kukina.

A 2ª Turma decide dessa forma desde 2015, segundo Bruno Teixeira, do escritório TozziniFreire Advogados. O STJ, acrescenta, considera as vendas para a Zona Franca de Manaus como vendas ao exterior, compondo a receita de exportação do industrial, que é a base de cálculo do Reintegra. "A decisão é importante para empresas que fabricam insumos para a Zona Franca ou produtos para consumo e dá maior segurança aos contribuintes", diz.

De acordo com o advogado Tiago Conde, do escritório Sacha Calmon, Misabel Derzi Consultores e Advogados, a decisão também é importante para as empresas que estão na Zona Franca de Manaus. "Para quem está la, é como se estivesse comprando um produto exportado", afirma. Com o Reintegra, destaca, os produtos destinados à Zona Franca de Manaus podem chegar lá mais baratos. "Esse entendimento pode refletir em outras teses que envolvem a Zona Franca", acrescenta.

Caso a 1ª Turma do STJ decidisse a favor da Fazenda Nacional, o tema poderia chegar à 1ª Seção. Sem divergência, não é possível recorrer. A questão também não deve ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que já definiu que o assunto não tem repercussão geral. De acordo com a advogada da Wanke, Priscila Dalcomuni, do Martinelli Advogados, a alíquota do Reintegra está menos vantajosa atualmente (em 0,1% e já foi 3%). Mas, acrescenta, ainda assim a decisão é relevante para os contribuintes.

A definição dos honorários advocatícios de sucumbência pelo STJ

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por José Rogério Cruz e Tucci

Além de muitas novidades introduzidas pelo vigente Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), foram modificados os critérios norteadores da fixação dos honorários advocatícios de sucumbência.

Houve, de fato, inúmeras alterações sobre essa importante temática, desde a condenação da Fazenda Pública em honorários mais condizentes com o exercício profissional até a denominada sucumbência recursal.

A matéria encontra-se agora pontualmente disciplinada, em particular, nos artigos 85 a 90 do aludido diploma processual.

O princípio da causalidade continua a justificar a responsabilidade pela sucumbência, como se infere do caput do artigo 85: quem perdeu deve arcar com os honorários do advogado do vencedor.

Ademais, prestigiando, em vários aspectos, o posicionamento que já prevalecia na jurisprudência, o parágrafo 1º do artigo 85 estabelece que são devidos honorários: a) na reconvenção; b) no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo; c) na execução, resistida ou não; e d) nos recursos.

Como regra de regência, o parágrafo 2º do artigo 85 dispõe que os honorários deverão ser fixados no percentual entre 10% e 20% da condenação, do proveito econômico ou, na impossibilidade de estimar-se o quantum debeatur, sobre o valor atualizado da causa. E isso tudo, independentemente da natureza da decisão, se de extinção do processo sem julgamento do mérito, de procedência ou de improcedência do pedido (parágrafo 6º). Na hipótese de perda superveniente de interesse de agir (perda de objeto), a parte que deu causa ao processo deverá também arcar com o pagamento dos honorários.

Não há que se confundir os i) honorários contratuais, que são aqueles acertados entre advogado e cliente, com base na autonomia privada, com os ii) honorários de sucumbência, aqueles que decorrem da condenação da parte vencida (sucumbente) a pagar honorários diretamente ao advogado da parte vencedora, em um processo judicial.

Vale dizer, a relação entre advogado e cliente gera, no mais das vezes, honorários contratuais, convencionados na esfera da autonomia privada das partes da relação de confiança, enquanto que, no âmbito do processo judicial, emerge outra remuneração, atinente aos honorários de sucumbência. Ambas as espécies de honorários, convencionais (ou fixados por arbitramento) e de sucumbência são cumulativos e pertencem ao advogado, como forma de remunerá-lo pelo seu serviço indispensável à administração da Justiça.

Pois bem, a nova regulamentação do Código de Processo Civil atinente à fixação dos honorários de sucumbência gerou notória insegurança nestes três anos de vigência, uma vez que pairava dúvida se, realmente, a mens legis teria rompido o paradigma que já estava de certo modo sedimentado em nossos tribunais, qual seja o de que a verba honorária de sucumbência deveria, em alguns casos, ser estimada pelo juiz, tomando-se como parâmetro, à luz do disposto no artigo 20, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil revogado, o princípio da razoabilidade, a evitar que a respectiva condenação implicasse, de um lado, manifesta irrisoriedade; ou, de outro, injustificado enriquecimento do advogado ou dos advogados beneficiários em detrimento do patrimônio do litigante que perdeu a causa.

No entanto, antes mesmo das primeiras manifestações do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento da doutrina era no sentido de que os honorários de sucumbência, mesmo sob a égide do novo código, seriam estimados pela extensão do trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço (ver, a respeito, por exemplo, Luiz Henrique Volpe Camargo, Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, coord. Teresa Arruda Alvim et alii, São Paulo, Ed. RT, 2015, pág. 316).

É dizer, com Giuseppe Chiovenda: “O processo deve dar, na medida do possível, a quem tem um direito [inclusive o advogado], tudo aquilo e exatamente aquilo que tem direito de conseguir” (Dell'azione nascente dal contratto preliminare, Saggi di diritto processuale civile, 1, Roma, Foro Italiano, 1930, pág. 110).

Passado o tempo, tudo levava a crer que esse entendimento iria resultar inalterado, como, por exemplo, infere-se de acórdão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Interno no Agravo de Instrumento no Recurso Especial 1.714.545-SC, com voto condutor do ministro Sérgio Kukina, textual:

“A jurisprudência deste Superior Tribunal admite, em caráter excepcional, a alteração do quantum arbitrado a título de danos morais, caso o valor se mostre exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorreu no caso concreto. In casu, considera-se que o patrono da parte agravada atuou de forma diligente, apresentando as cabíveis contrarrazões ao recurso especial, fato que, aliado ao caráter desestimulador dos honorários recursais, justifica sua majoração em 20% (vinte por cento) sobre o valor anteriormente arbitrado pelas instâncias ordinárias para a verba advocatícia, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do novo CPC/2015”.

Secundando esse posicionamento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial 439.746-CE, da relatoria do ministro convocado Lázaro Guimarães, decidiu ser:

“pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o valor estabelecido a título de honorários advocatícios pelas instâncias ordinárias pode ser alterado nas hipóteses em que a condenação se revelar exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que ocorre no caso em apreço, em que arbitrado o montante de 20% sobre o valor da execução (R$ 9.176.333,98)”.

E essa orientação vem sendo seguida, sob a vigência do novo Código de Processo Civil, no Tribunal de Justiça de São Paulo, como, por exemplo, extrai-se de significativo acórdão da 23ª Câmara de Direito Privado, proferido no Agravo de Instrumento 2005955-85.2017.8.26.0000, valendo transcrever o seguinte trecho:

“(...) Ocorre que o percentual mínimo aplicável de 10% sobre o valor atualizado da causa, implicaria no importe excessivo. Ora, não é crível que a legislação processual pretenda coibir tão-somente a fixação de honorários advocatícios irrisórios (artigo 85, parágrafo 8º, do CPC/15) e, por outro lado, permita a fixação de valores injustificáveis que impliquem no enriquecimento sem causa do causídico. Desta forma, o montante pretendido pela recorrida destoa dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Esposando o mesmo posicionamento, a 2ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça paulista, no julgamento do Apelação 1088694-94.2015.8.26.0100, teve igualmente a oportunidade de admitir margem de adequação na fixação da verba honorária, observado o princípio da razoabilidade, com a seguinte ementa:

“Ação anulatória de sentença arbitral. Honorários advocatícios. Fixação por equidade, nos termos do artigo 85, parágrafo 8º, do CPC. Admissibilidade. Valor da causa elevado, que ensejaria verba honorária em valor excessivo caso observada a regra do artigo 85, parágrafo 2º, do CPC”.

Não obstante, aos poucos o Superior Tribunal de Justiça, em particular a 4ª Turma, foi superando essa clássica orientação, para chegar a uma interpretação acentuadamente objetiva, emergente da literalidade do referido parágrafo 2º do artigo 85:

“Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa...”.

Daí, com efeito, a expectativa da comunidade jurídica no julgamento do Recurso Especial 1.746.072-PR, que foi ultimado na tarde do dia 13 de fevereiro passado.

A importante questão fora afetada à 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, para julgar recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que deu provimento a agravo de instrumento de uma empresa, a fim de reduzir os honorários advocatícios com fundamento na equidade.

Segundo se extrai dos autos do respectivo processo, a empresa credora, na fase de cumprimento de sentença contra o Banco do Brasil, indicou como valor a ser executado o montante de R$ 2.886.551,03. Após a apresentação de impugnação pelo executado, o juiz, amparando-se em prova pericial contábil, reduziu o valor para R$ 345.340,97, arbitrando os honorários sucumbenciais devidos ao procurador da instituição financeira em R$ 100 mil, com base em critério equitativo, previsto no artigo 85, parágrafo 8º, do Código de Processo Civil. O Tribunal de Justiça do Paraná, provendo o recurso, reduziu os honorários advocatícios para R$ 5 mil, igualmente com base na equidade. Ambas as partes recorreram ao Superior Tribunal de Justiça.

Lastreando-se na redação do indigitado parágrafo 2º do artigo 85, o banco argumentou que os honorários deveriam ficar entre 10% e 20% do proveito econômico obtido com o parcial acolhimento da impugnação do cumprimento da sentença. Asseverou ainda que a fixação dos honorários com base na equidade só se aplicaria às causas de valor muito baixo ou de proveito econômico inestimável ou irrisório.

Diante desse contexto, a ministra Nancy Andrighi, relatora sorteada, com arrimo no parágrafo 8º do artigo 85, defendeu a majoração dos honorários de R$ 5 mil para R$ 40 mil do recorrente, ponderando ser possível a fixação dos honorários advocatícios fora do critério de 10% a 20% estabelecidos no parágrafo 2º. Segundo sustentou a ministra, o conceito de “inestimável”, na redação do parágrafo parágrafo 8º, abrange igualmente as causas de grande valor.

Não obstante, abrindo a divergência em voto-vista, acabou prevalecendo o voto do ministro Raul Araújo, ao sustentar “que o espírito que deve conduzir o intérprete no momento da fixação do quantum da verba é o da objetividade”, aduzindo que o novel Código de Processo Civil estabeleceu “três importantes vetores interpretativos”, que tendem a conferir “maior segurança jurídica e objetividade” à matéria em discussão.

Segundo o relator designado, ministro Raul Araújo, a regra geral e obrigatória é a de que os honorários sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20% do valor da condenação, consoante os termos do parágrafo 2° do artigo 85. O percentual pode ainda incidir sobre o proveito econômico ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa:

“Nessa ordem de ideias, o Código de Processo Civil relegou ao parágrafo 8º do artigo 85 a instituição de regra excepcional, de aplicação subsidiária, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação, for inestimável ou irrisório o proveito econômico obtido; ou for muito baixo o valor da causa”.

De modo muito didático, consignou o ministro relator, que:

“a incidência, pela ordem, de uma das hipóteses do artigo 85, parágrafo 2º, impede que o julgador prossiga com sua análise a fim de investigar eventual enquadramento no parágrafo 8º do mesmo dispositivo, porque a subsunção da norma ao fato já se terá esgotado”.

Para o ministro, é nítida a intenção do legislador em correlacionar a expressão “inestimável valor econômico” somente às causas em que não se vislumbra benefício patrimonial imediato, como, por exemplo, nas causas de estado e de direito de família:

“Desse modo, no caso em apreço, diante da existência de norma jurídica expressa no novo Código, concorde-se ou não, descabe a incidência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ou mesmo a aplicação, por analogia, do parágrafo 3° do mesmo dispositivo”.

Desse modo, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com os votos, convergentes ao do relator, dos ministros Luis Felipe Salomão, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro, assentou o entendimento de que os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa.

Com estes fundamentos, a 2ª Seção rejeitou o recurso da empresa e deu provimento ao do Banco do Brasil, fixando os honorários sucumbenciais em 10% sobre o proveito econômico — diminuição do valor pretendido — obtido pela instituição financeira.

Tal entendimento, contudo, ao meu ver, não afasta a hipótese de que, no futuro, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar esta questão, posicione-se no sentido de que a má aplicação dos critérios pré-estabelecidos na legislação processual possa ser corrigida em casos extremos, com a finalidade de restabelecer um equilíbrio de natureza financeira, tanto quanto possível justo, entre a parte vencida e a remuneração do advogado da parte que venceu o litígio.

José Rogério Cruz e Tucci é advogado, professor titular da Faculdade de Direito da USP e membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

Taxa de cartão de crédito e débito não constitui receita do vendedor

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Helenilson Cunha Pontes

Está no Supremo Tribunal Federal o debate acerca da inclusão na base de cálculo de PIS/Cofins do valor descontado (cobrado) por empresa administradora de cartão de crédito/débito em razão de venda/prestação de serviço efetuada pelo vendedor/prestador de serviço e cujo pagamento tenha ocorrido através de cartão de crédito/débito. A citada questão jurídica é objeto do Recurso Extraordinário 1.049.811, relatado pelo ministro Marco Aurélio, cuja repercussão geral foi reconhecida pela corte (Tema 1024).

Parece-nos inegável o caráter eminentemente constitucional do tema, como bem salientou o ministro relator, na medida em que alude ao conceito constitucional de receita/faturamento[1], materialidades tributárias escolhidas pelo legislador constituinte para a instituição das contribuições de PIS/Cofins.

O STF tem uma assentada jurisprudência no sentido de considerar como constitucional o debate acerca dos limites normativos de conceitos/termos utilizados pela Constituição Federal na definição de competências tributárias, notadamente quando aludem à base de cálculo tributária, que nada mais é do que a “perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência”, na dicção de Geraldo Ataliba.

Apenas para ficar no âmbito de PIS/Cofins e sem extrapolar para outras incidências tributárias, é pertinente registrar que recentemente o STF considerou como tema constitucional o debate acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins ou, sob outro ângulo, a exclusão do ICMS do conceito de receita/faturamento enquanto base de cálculo de PIS/Cofins[2]. Da mesma forma, o STF também já decidiu pelo seu Plenário a questão relativa à inclusão na base de cálculo de PIS/Cofins (logo, no conceito de receita) dos valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS[3].

O debate acerca da consideração da taxa de cartão de crédito/débito paga pela empresa vendedora como sua receita/faturamento constitui questão jurídica da mesma natureza daquela exaustivamente debatida pelo STF nos RE 574.706-PR e RE 606.107-RS, pois também exige a reflexão acerca dos limites do conceito constitucional de receita/faturamento para fins de incidência de PIS/Cofins.

No nosso entendimento, a questão jurídica relativa à incidência de PIS/Cofins sobre os valores pagos pela empresa vendedora à administradora do cartão deve se dar à luz do conceito jurídico-tributário de receita, e não diante das regras que regulam o aproveitamento de tal saída financeira como crédito fiscal na apuração da base de cálculo daquelas contribuições, na sistemática não cumulativa[4].

Os cartões de crédito e débito são manifestações contemporâneas do processo de desmaterialização da moeda, enquanto instrumento de troca das relações econômicas, conferindo confiança aos agentes econômicos. A moeda evoluiu de moedas-mercadorias (gado, sal, conchas, fumo, cacau, açúcar e outras), passando pelos metais (ouro e prata) e pelo papel-moeda, para assumir hodiernamente caráter imaterial ou simbólico (como os cartões), onde o fator fundamental reside na confiança que exprime. A rigor, os cartões substituem hodiernamente o papel-moeda na relação jurídica de compra e venda de mercadorias e prestação de serviços[5].

Os cartões de crédito e débito constituem meios de simplificação da liquidação de obrigações contraídas através de relações comerciais, resultado de uma rede de relações contratuais entre agente emissor, titular do cartão, fornecedor e outros agentes intermediários do sistema. No bojo destas relações contratuais, valores são cobrados e descontados dos diferentes agentes, segundo regras jurídicas previamente pactuadas.

Fran Martins doutrina que “é, assim, o cartão de crédito um meio para a realização fácil de transações comerciais, simplificando grandemente essas operações. Sua finalidade é justamente essa: tornar mais fácil as compras por parte do seu titular. Mas à emissão de cartões de crédito procede uma série de contratos que regulam as relações entre o emissor e o usuário: a sua fácil utilização é lastreada também por outros contratos que asseguram ao portador a aquisição de bens ou serviços, dando garantias igualmente ao fornecedor quanto ao recebimento do valor dos bens vendidos ou dos serviços prestados”[6].

De modo geral, os cartões de crédito e débito geram para o vendedor (fornecedor de bens e serviços) custos fixos (de adesão e permanência no sistema) e/ou variáveis (proporcionais às vendas) na medida em que são instrumentos facilitadores de vendas. Esses custos, via de regra, são deduzidos pelas empresas envolvidas no sistema de fornecimento e administração do cartão (instituição financeira e administradora do cartão de crédito) no momento da liquidação das operações perante o vendedor, de modo que este recebe, ao final da cadeia de relações contratuais, um valor líquido pela venda realizada. Assim, o valor da operação comercial, relação jurídica celebrada entre comprador e vendedor, não corresponde ao efetivo ingresso por ela gerado no patrimônio do vendedor na medida em que aquele valor é afetado pelos redutores decorrentes da utilização do meio de pagamento utilizado na relação jurídica comercial.

É sabido que a Constituição Federal autoriza a tributação das materialidades receita ou faturamento (artigo 195, I, b), competência constitucional que foi exercida através da legislação de PIS/Cofins. Diante da inexistência de uma definição normativa estipulativa no plano constitucional dos conceitos de faturamento e receita, a doutrina e a jurisprudência, notadamente do STF, vem historicamente construindo e assentando tais conceitos no Direito Tributário brasileiro.

Acerca do conceito constitucional de faturamento, a jurisprudência do STF, ante a redação do artigo 195 da carta federal anterior à Emenda Constitucional 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, limitando-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. Assim, julgou-se inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada[7].

Posteriormente à EC 20/98, que operou a inclusão da materialidade “receita” no texto constitucional, o STF, no exame do RE 574.706 (relatoria ministra Cármen Lúcia), firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência de PIS/Cofins, isto é, não configura faturamento, a fortiori receita, porquanto esse tributo estadual ingressa apenas provisoriamente no patrimônio do contribuinte para ser repassado, por dever legal, ao estado.

A exigência de PIS/Cofins sobre os valores descontados da operação de venda/prestação de serviço realizada mediante cartão de crédito/débito guarda inegável analogia com o decidido pelo STF no RE 574.706 na medida em que também nesta hipótese o que se debate é a impossibilidade de se considerar como faturamento/receita um ingresso financeiro que, no caso, sequer ocorreu no patrimônio do contribuinte. Se o ICMS incidente em uma operação de venda não pode ser considerado faturamento/receita do vendedor porque ingressa apenas provisoriamente no seu patrimônio para em seguida ser repassado ao estado a quem é devido aquele tributo estadual, o que dizer da taxa cobrada pela utilização de cartão de crédito/débito que sequer ingressa no patrimônio do vendedor/prestador de serviço que recebe o valor líquido da venda/prestação de serviço realizada e liquidada com a utilização de cartão de crédito/débito?

Com efeito, a análise do tema requer que se assente a premissa segundo a qual um mesmo ingresso financeiro, fruto da relação contratual que envolve a utilização do cartão de crédito/débito, não pode juridicamente ser tributado em dois contribuintes, sob pena de bis in idem e de manifesta agressão ao princípio da capacidade contributiva. Vale dizer, se determinado ingresso financeiro é receita tributável para a pessoa jurídica A, por óbvio não pode simultaneamente configurar receita tributável para a pessoa jurídica B, contraparte na mesma relação jurídica.

Em outro dizer, a expressão econômica representada pela taxa devida na operação comercial liquidada por meio de cartão de crédito/débito não pode ser considerada receita do vendedor/prestador de serviço que a paga e, simultaneamente, receita da pessoa jurídica administradora de cartão de crédito/débito que a recebe. Do contrário, o princípio da capacidade contributiva e da racionalidade tributária, além do conceito constitucional de faturamento/receita, seriam violados.

Conforme já tivemos oportunidade de demonstrar em outra oportunidade[8], receita é fruto direto de uma atividade com conteúdo econômico ou de negócios jurídicos com prestações avaliadas economicamente, fruto este que deve representar um ingresso positivo, efetivo, definitivo e real ao patrimônio. Vale dizer, auferir receita significa aumentar de forma permanente o patrimônio através do produto de atividades/negócios avaliados economicamente. O ingresso patrimonial definitivo pertence à natureza do conceito de receita sem a qual ela não pode existir nem ser entendida[9].

A necessidade de efetivo e definitivo ingresso de recursos financeiros como elemento necessário para a caracterização do conceito jurídico de receita, para fins tributários, é realçada por José Antonio Minatel, para quem qualifica-se como receita o “ingresso de recursos financeiros no patrimônio da pessoa jurídica, em caráter definitivo, proveniente dos negócios jurídicos que envolvam o exercício da atividade empresarial, que corresponda à contraprestação pela venda de mercadorias, pela prestação de serviços, assim como pela remuneração de investimentos ou pela cessão onerosa e temporária de bens e direitos a terceiros, aferido instantaneamente pela contrapartida que remunera cada um desses eventos”[10].

Analisando o conceito constitucional de receita para fins da incidência prevista no artigo 195, I da carta política, o STF já teve oportunidade de assentar, através do brilhante voto da ministra Rosa Weber, que “a receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições, na esteira da clássica definição que Aliomar Baleeiro cunhou acerca do conceito de receita pública: receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondências no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo”[11].

É sabido que a configuração jurídica do conceito de “receita auferida” independe da realização financeira da entrada correspondente[12], mas não dispensa a incorporação jurídica definitiva e incondicional desta no patrimônio do contribuinte.

No caso da venda/prestação de serviço liquidada mediante cartão de crédito/débito, o preço da mercadoria/serviço, objeto da relação jurídica de troca, já nasce reduzido pela taxa de intercâmbio da operação cobrada pelo terceiro (administradora de cartão de crédito). O preço, base de cálculo da operação tributável, que vai constituir o ingresso no patrimônio do vendedor/prestador de serviço, será o resultado líquido da operação liquidada com a moeda simbólica. Não há dois momentos, apenas um: uma relação comercial liquidada com moeda simbólica que embute um custo de intermediação a ser suportado pelo contribuinte que aufere o ingresso líquido deste custo.

Registre-se que o custo de intermediação representado pela taxa de cartão de crédito/débito assume caráter essencial à relação jurídica subjacente à incidência tributária na medida em que alude à forma de liquidação da obrigação correspondente (pagamento do preço) e não a qualquer outro elemento acidental ou externo à própria configuração do fato imponível “auferir receita”. O custo de intermediação representado pela taxa de cartão de crédito/débito é inerente ao negócio jurídico gerador do ingresso pois decorre do poder liberatório do instrumento utilizado para liquidar a obrigação assumida pelo comprador/tomador do serviço. A rigor, este custo é resultado do processo do processo de desmaterialização da moeda ou da substituição do papel-moeda pela moeda simbólica.

Portanto, o custo de intermediação representado pela taxa de cartão de crédito/débito nas operações comerciais liquidadas através deste instrumento liberatório não constitui receita tributável pelo PIS/Cofins do vendedor/prestador de serviço, na medida em que não constituem ingressos efetivos e incondicionais ao seu patrimônio. Tal valor representa receita auferida pelo contribuinte que o recebe (administradora de cartão de crédito) e por ele deve ser oferecido à tributação de PIS/Cofins.

[1] Não analisaremos as peculiaridades conceituais de receita e faturamento porque fogem ao objetivo deste artigo.
[2] RE 574.706 - PR.
[3] RE 606.107 - RS.
[4] A propósito da análise da mesma questão jurídica sob a perspectiva do direito de crédito no âmbito da não cumulatividade de PIS/Cofins, ver o artigo de Fábio Pellarettti Calcini, Taxa por uso de cartão de crédito tem natureza de insumo para PIS e Cofins, publicado na ConJur em 7 de maio de 2018.
[5] As principais funções da moeda são servir de medida de valor (unidade abstrata de conta), instrumento de troca (agente da circulação) e reserva de valor (instrumento de poupança). Cf. Affonso Insuela Pereira, O direito econômico na ordem jurídica. 2ª. ed. José Bushatsky, SP, 1978, p. 211-212.
[6] Contratos e obrigações comerciais. 14ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 507-508.
[7] RE 346.084 – PR.
[8] A incidência de PIS/Cofins sobre a variação cambial gerada nas operações de exportação de mercadorias. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 104, p. 107.
[9] Para Baruch de Espinoza (Breve tratado de Deus, do homem e do seu bem estar, 2ª parte, prefácio), “pertence à natureza de uma coisa aquilo sem o qual a coisa não pode existir nem ser entendida”.
[10] Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. APET/MP editora, 2005, p. 124.
[11] RE 606.107 – RS.
[12] A propósito, o artigo 187, parágrafo 1º, letra “a” da Lei 6.404/64, estabelece que na determinação do resultado do exercício serão computados as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda.

Helenilson Cunha Pontes é advogado parecerista, livre-docente em Legislação Tributária pela USP e doutor em Direito Econômico e Financeiro pela mesma instituição.

EXIGÊNCIA DO IPI - Reclassificação fiscal sem fundamentação causa improcedência, decide Carf

Fonte:

Por Gabriela Coelho

Quando a Receita reclassifica mercadorias sem fundamentar o motivo, o lançamento fiscal não deve ser anulado, mas será considerado improcedente. Assim fixou a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). 

No caso analisado, segundo a Receita, uma empresa de fabricação de plástico em São Paulo não teria lançado o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) corretamente quando promoveu a saída de produtos tributados, com erro de classificação fiscal e alíquota menor. A empresa, então, recorreu.

A relatoria ficou sob a responsabilidade do presidente da turma, conselheiro Rosaldo Trevisan. O relator original do processo teve o mandato extinto antes da formalização do resultado do julgamento.

Para Trevisan, ao lavrar o auto de infração, o Fisco reclassificou as mercadorias comercializadas pelo contribuinte, alterando as alíquotas de IPI, amparando-se apenas na alegação de que a posição defendida pela empresa não é acertada com base em "Nota Explicativa", sem apresentar qualquer complemento ou explicação.

"O que se espera de uma autuação que reclassifique mercadorias é uma demonstração dos fundamentos da reclassificação, e não apenas uma simples declaração de que a "posição" defendida pela empresa não é correta, com base em "Nota Explicativa" (com mera reprodução de excerto da nomenclatura), e uma simples afirmação de que, escolhida pelo fisco a posição (também sem justificativa detalhada), as demais subposições não se aplicam, nem os demais itens/subitens", avalia.

O conselheiro afirma ainda que a empresa também não escolheu uma classificação conclusiva sobre os produtos que comercializa, o que poderia solucionar com um processo de consulta específico. 

"No caso analisado, não é analisada a correção da classificação adotada pela empresa, mas a procedência ou não do lançamento, que imputa sem fundamento adequado classificação diversa. Portanto, não se está a endossar neste processo nem a classificação proposta pela empresa nem a defendida pelo fisco (insuficientemente fundamentada), mas apenas a afastar o lançamento por carência de fundamentação a cargo da autoridade lançadora", explica. 

Clique aqui para ler o acórdão.
3401­005.394

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico.



Revista Consultor Jurídico




https://www.conjur.com.br/2019-fev-19/falta-fundamentacao-torna-lancamento-fiscal-improcedente-carf

OAB pede que Supremo não considere crime deixar de pagar ICMS declarado

Fonte:

Por Sérgio Rodas

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil pediu ao Supremo Tribunal Federal, nesta segunda-feira (18/2), para ser aceito como amicus curiae no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163.334. O Plenário da corte irá decidir se o não pagamento de ICMS declarado é crime. A OAB quer que o STF não considere que a medida é um delito.

Na petição, assinada por Felipe Santa Cruz (presidente), Luiz Gustavo Bichara (procurador especial tributário), Juliano Breda, Oswaldo Ribeiro Júnior e Bruno Lopes, a OAB afirma que, como tem a função de proteger os direitos fundamentais, pode agregar valor à discussão do caso.

De acordo com a Ordem, o fato de o contribuinte registrar em livros fiscais o imposto devido e não o pagar não é crime de apropriação indébita tributária. Isso porque o autor não se apropria de dinheiro público nem descumpre, de forma dolosa, nenhuma obrigação fiscal com o intuito de lesar os cofres públicos.

Para a OAB, só podem ser considerados crimes tributários aqueles casos em que há, além do não pagamento do imposto, o uso de artifícios como fraude, falsidade ou omissão. Caso o contribuinte declare o ICMS e não o pague, haverá apenas inadimplência fiscal, argumenta a entidade.

Além disso, a Ordem sustenta que, nas situações em que o contribuinte deve recolher ICMS por ele devido, não pode praticar apropriação indébita tributária. Afinal, não há apropriação de imposto devido por terceiros, já que o ICMS é devido pelo próprio contribuinte. E cabe a ele decidir se repassa esse custo ao consumidor final.

"Importante destacar que o ônus econômico do ICMS pode ou não ser repassado ao consumidor final, isto é, pode ser embutido no preço então praticado na operação final. O fato de que geralmente é feito esse repasse não permite presumir que sempre assim o será. Essa incerteza, por si só, impede a condenação por uma suposta apropriação indébita, já que a responsabilidade penal depende, no mínimo, da demonstração de que o imposto foi descontado ou cobrado”.

Em seu dia a dia, as empresas atravessam períodos de dificuldades financeiras, destaca a OAB. Assim, é um exagero tornar crime o atraso no pagamento de tributos.

“Num país como o Brasil, que já passou por diversas crises econômicas, e, segundo especialistas, vive a pior retomada de sua história, não é incomum que contribuintes de boa-fé se vejam com dificuldades para arcar com suas obrigações tributárias, atrasando o pagamento de ICMS e outros tributos”.

Dessa maneira, a OAB pede, além do ingresso como amicus curiae, que o STF aceite o recurso dos contribuintes e decida que o não pagamento de ICMS não é crime.

Decisão do STJ
A decisão é aguardada tanto por empresários quanto por juristas. Os primeiros temem passar a responder criminalmente por inadimplência, ainda que declarada ao Fisco. Os segundos criticam o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça por entendê-lo desproporcional. Especialistas ouvidos pela ConJur apontam que não há como levar a dívida fiscal ao tratamento do Direito Penal. Uma decisão pela criminalização seria uma mudança radical na jurisprudência até aqui.

Em agosto de 2018, por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção do STJ negaram Habeas Corpus de empresários que não pagaram valores declarados do tributo, depois de repassá-los aos clientes. Ao seguir o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de 6 meses a 2 anos, além de multa.

Até aquele momento, havia divergência entre as turmas da corte. Se, por um lado, os ministros da 5ª Turma consideravam o ato crime, por outro, os da 6ª decidiam em sentido oposto. 

O HC foi proposto ao STJ pela Defensoria Pública de Santa Catarina depois de o Tribunal de Justiça do estado afastar sentença com absolvição sumária. No caso, o Fisco constatou que os denunciados apresentaram as declarações fiscais devidas, mas, em alguns meses de 2008, 2009 e 2010, não recolheram os valores apurados aos cofres públicos. O montante foi inscrito em dívida ativa e não foi pago nem parcelado.

Clique aqui para ler a íntegra da petição.
RHC 163.334

Sérgio Rodas é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.



Revista Consultor Jurídico




https://www.conjur.com.br/2019-fev-19/oab-supremo-nao-considere-crime-deixar-pagar-icms

Governadores discutem ação sobre Lei Kandir em reunião no STF

Fonte: Notícias STF



O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, e o ministro Gilmar Mendes se reuniram nesta terça-feira (19) com governadores de 12 estados para discutir questões relativas aos repasses aos estados em razão da desoneração das exportações (Lei Kandir). A matéria é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 25, julgada pelo Plenário em novembro de 2016 e de relatoria do ministro Gilmar Mendes.

Participaram da reunião os governadores do Amapá, Waldez Góes (PDT); do Amazonas, Wilson Lima (PSC); da Bahia, Rui Costa (PT); do Distrito Federal, Ibaneis Rocha (MDB); do Espírito Santo, Renato Casagrande (PSB); do Mato Grosso do Sul, Reinaldo Azambuja (PSDB); do Pará, Helder Barbalho (MDB); do Paraná, Ratinho Júnior (PSD); do Rio de Janeiro, Wilson Witzel (PSC); do Rio Grande do Sul, Eduardo Leite (PSDB); de Santa Catarina, Carlos Moisés (PSL); e do Piauí, Wellington Dias (PT).

Histórico

Inicialmente, a Constituição da República afastava a incidência do ICMS nas operações de exportação apenas de produtos industrializados. Em 1996, a Lei Complementar 87/1996 estabeleceu a desoneração do ICMS sobre as exportações de forma mais ampla, para abranger também os produtos “in natura” e semiindustrializados. E, para compensar os estados e os municípios, criou um sistema de repasse de recursos da União.

Em dezembro de 2003, a Emenda Constitucional (EC) 42 acrescentou o artigo 91 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O dispositivo prevê que o montante do ressarcimento deve ser definido em lei complementar e que 75% do repasse da União a cada estado caberiam aos governos estaduais e 25% às administrações municipais. Estabelece ainda que, após a edição da lei complementar, o percentual destinado aos governos dos estados se elevaria para 80%.

Omissão

Na ADO 26, ajuizada em 2013, o governo do Pará sustentava omissão do Congresso Nacional na edição da lei complementar prevista na EC 42 e pedia que o STF determinasse a adoção imediata das providências legislativas necessárias à sua elaboração.

Em novembro de 2016, ao julgar procedente a ADO25, o Plenário do STF declarou a mora do Congresso Nacional e estabeleceu prazo de 12 meses para a edição da lei complementar. Caso isso não ocorresse, caberia ao TCU fixar em caráter provisório o montante total devido e a cota devida a cada ente federativo, até a edição de lei.

Prorrogação

Próximo do término do prazo determinado, a União peticionou nos autos pedindo que fosse prorrogado por 24 meses ou, alternativamente, que fosse reconhecido que o prazo começou a contar após a publicação do acórdão (18/8/2017), com a prorrogação por mais 12 meses. O Estado do Pará, autor da ADO, defende a impossibilidade da prorrogação de prazo e sustenta não haver fundamento quanto ao pedido prorrogação por 12 meses a contar da publicação do acórdão, uma vez que a jurisprudência do STF entende que o prazo começa a correr a partir da publicação da ata da sessão de julgamento (14/12/2016). Também em petição nos autos, o Estado de Minas Gerais pediu que o TCU seja notificado para começar a dar cumprimento à decisão, tendo em vista o término do prazo.

Diálogo

O governador do Pará, Helder Barbalho, afirmou, no fim da reunião, que a solução do impasse é de extrema importância e que a receita decorrente da compensação é absolutamente necessária ao equilíbrio financeiro dos estados. Segundo ele, os valores acumulados desde 1996 chegam a R$ 600 bilhões.

De acordo com Barbalho, os governadores querem dialogar com o Executivo Federal e com o Legislativo. “Temos a sensibilidade de saber que a União não pode desembolsar R$ 600 bilhões de imediato, mas o que não é possível é a permanência dessa situação. A desoneração foi feita, mas a compensação não”, concluiu.

terça-feira, 19 de fevereiro de 2019

Repatriação: acordo ou cilada?

Fonte: Valor


O regime especial de regularização cambial e tributária (RERCT), instituído pela Lei nº 13.254/2016, inseriu-se no contexto da premência da troca automática de informações financeiras entre os países da OCDE e mais de uma centena de jurisdições. O objetivo geral foi possibilitar que pessoas físicas e jurídicas que mantinham recursos lícitos não declarados no exterior assim o fizessem, obtendo, por consequência, extinção da punibilidade dos crimes implicados na não declaração (como evasão de divisas). O custo para tanto seria o pagamento de Imposto de Renda sobre os valores declarados, acrescido de multa.

Na época da adesão ao regime, havia muita insegurança jurídica sobre o conteúdo da declaração que deveria ser feita pelo contribuinte como condição para a aplicação dos benefícios previstos na lei. Uma das questões que ocupou o debate se relacionava com o dever de provar a origem lícita dos recursos: seria esse ônus do contribuinte ou, ao contrário, caberia à administração tributária desconstituir a declaração de licitude, mediante prova da origem ilícita?

Como forma de esclarecer esse e outros pontos nebulosos, durante o prazo para a adesão, a Receita Federal publicou o Ato Declaratório Interpretativo nº 5/2016, com perguntas e respostas sobre o regime e o conteúdo da declaração. O item 40 tratou exatamente do ônus da prova, afirmando, literalmente: "O contribuinte deve identificar a origem dos bens e declarar que eles têm origem em atividade econômica lícita na Dercat. Não há obrigatoriedade de comprovação. O ônus da prova de demonstrar que as informações são falsas é da RFB".

Não se pode impor um ônus surpresa: o de provar a origem dos bens, contra o texto da lei, da regulamentação e das posições da Receita

Outra, aliás, não poderia ser a postura da Receita: contribuintes que deixaram de declarar valores lícitos mantidos no exterior raramente têm prova da origem dos recursos. Além disso, muitas declarações referiram-se a remessas bastante antigas e sequer as instituições financeiras detinham os dados e documentos relativos a elas. Essa orientação, mesmo sem caráter normativo, expressou a compreensão da administração acerca do programa e selou os termos dos atos futuros da Receita quanto à aplicação e interpretação das adesões então realizadas.

A despeito disso, no final de 2018, a Receita Federal modificou o Ato Declaratório Interpretativo nº 5/2016, para inserir três notas complementares no item 40 e, com isso, alterar sua interpretação anterior. A nota 1 afirma: "a desobrigação de comprovar documentalmente a origem lícita dos recursos se refere ao momento de transmissão da Dercat, assim como ocorre nas demais declarações prestadas à RFB". Há, sem dúvida, clara mudança de orientação. O teor da redação original do item 40 não fazia qualquer ressalva quanto ao momento da atribuição do ônus da prova; apenas enunciava que o ônus de desconstituir a declaração do contribuinte era do Fisco.

Com a mudança, o cenário é outro. O contribuinte que porventura não tenha prova concreta da origem lícita mas, ainda assim aderiu ao programa fiando-se na orientação da Receita Federal, encontra-se, agora, vulnerável a pedidos de documentos, esclarecimentos e outras notificações que possivelmente não poderão ser cumpridas.

A quebra de segurança jurídica é evidente. Mais do que isso, é ilegal. O Estado propôs um negócio jurídico extraprocessual com os contribuintes: revelem seus bens hauridos de maneira lícita, paguem tributo e multa, e as demais sanções administrativo-tributárias-penais serão perdoadas. Se o contribuísse mentisse, então perdia os efeitos do acordo.

A base de programas de repatriação está na relação de cooperação entre Fisco e contribuinte: não se trata de uma armadilha, para pegar contribuintes despreparados. Ao contrário. A OCDE sugeriu a adoção de regimes desse tipo antes que a troca automática de informações entrasse em vigor exatamente para conferir a possibilidade de regularização de ativos lícitos. Não se pode agora impor um ônus surpresa: o de provar a origem dos bens, contra o texto da lei, da regulamentação e das posições oficiais da Receita.

Isso não torna, é claro, a declaração indevassável, nem seus efeitos, irreversíveis. Apenas o ônus de questionar a verdade quanto à origem dos bens está deslocado para o Estado Sancionador. A lei, nesse ponto, aliás, é expressa: a declaração não poderá ser utilizada como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal". Logo, por interpretação singela, é preciso haver outros indícios.

O Código de Processo Penal define indício como aquela "circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Como se vê, trata-se de circunstância provada e não mera ilação. Tal circunstância, por indução, leva à existência de outra circunstância. Portanto, o Estado Sancionador tem o dever de apresentar um elemento provado do qual se deduza a mentira quanto à origem declarada pelo contribuinte.

Em suma, a alteração promovida pela Receita é abusiva, além de afrontar a moralidade administrativa. O ônus de desconstituir a declaração de licitude dos recursos é da administração tributária. A transferência para o contribuinte somente irá gerar contencioso e reforço de que, no Brasil, Fisco e contribuinte são necessariamente opositores.

O resultado é aumento da litigiosidade e da percepção de que os tributos são mera expropriação estatal e não meios legítimos de financiamento de necessidades públicas. Para piorar, será percebido como uma presepada com alto potencial criminalizador daqueles que, confiando no mínimo ético estatal, confessaram atos passíveis de serem enquadrados como delitivos.

Davi Tangerino e Tathiane dos Santos Piscitelli são, respectivamente, sócio de Davi Tangerino e Salo de Carvalho Advogados e professor da FGV Direito SP; professora de direito tributário e finanças públicas da FGV Direito SP.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Inscrição de dívida fiscal em processo de falência não prescreve, decide STJ

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Gabriela Coelho

A dívida tributária inscrita em processo de falência não prescreve se o Fisco a tiver inscrito em certidão dentro do prazo de cinco anos desde a constituição do débito. A tese foi definida pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que afastou a prescrição de cinco anos aplicada a processo de falência pelas instâncias locais.

Salomão afirma que instâncias ordinárias utilizam critérios equivocados para contagem da prescrição. 

O caso concreto é o de uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que declarou nula dívida de ICMS inscrita num processo de falência que ultrapassava os cinco anos. Para o relator no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, o TJ-SP reconheceu a prescrição de dívida fiscal cuja inscrição na falência aconteceu há mais de cinco anos, mas não considerou que o Fisco paulista havia ajuizado execução fiscal dentro do prazo de cinco anos para cobrança da dívida.

“As instâncias ordinárias, utilizando-se de critério equivocado para contagem da prescrição, em momento algum suscitaram o decurso de prazo quinquenal entre os marcos corretos (constituição definitiva do crédito e propositura do feito executivo)”, afirma Salomão, no voto vencedor.

Segundo Salomão, a Lei de Execução Fiscal dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, liquidação, inventário ou arrolamento.

“Nesse contexto, os créditos tributários não se submetem ao concurso formal (ou processual) instaurado com a decretação da falência ou com o deferimento da recuperação judicial, vale dizer, não se subordinam à força atrativa do Juízo falimentar ou recuperacional, motivo pelo qual as execuções fiscais devem ter curso normal nos juízos competentes”, explica.

O entendimento foi seguido pelos ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti e Antônio Carlos Ferreira.

Clique aqui para ler o acórdão.
REsp 1.466.200/SP

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico.

RECURSO REPETITIVO - STJ estuda afetar recurso sobre responsabilidade por débito de ICMS-ST

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Por Tadeu Rover

Salvo nos casos de dolo ou culpa, o substituto tributário não responde pelo ICMS-ST que deixou de recolher por causa de decisão liminar obtida pelo substituído. O entendimento está pacificado no Superior Tribunal de Justiça, porém, mesmo assim, deve se tornar tema de recurso repetitivo.

Segundo o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o repetitivo consolidaria a questão e evitaria decisões conflitantes com o entendimento do STJ, como a do recurso relatado por ele.

"Em verdade, esta temática ainda não foi objeto de decisão em sede de recurso repetitivo, o que dá azo à prolação de decisões conflitantes com o posicionamento pacificado por esta egrégia corte (como é o caso do Especial ora analisado)", explicou.

Em decisão da última quinta-feira (14/2), o ministro determinou que a Fazenda de São Paulo e os tribunais de Justiça informem o número de processos existentes sobre o tema, para verificar se a questão preenche o requisito da multiplicidade de recursos.

Operação interestadual
O recurso analisado envolve a refinaria de Manguinhos, substituta tributária, que fica localizada no Rio de Janeiro. A refinaria vendeu combustível para uma empresa de Paulínia (SP) que havia conseguido uma liminar na Justiça do Rio de Janeiro para desobrigar as empresas do recolhimento do ICMS nas operações interestaduais de derivados de petróleo.

Assim, com base na liminar, a refinaria deixou de recolher o ICMS decorrente de substituição tributária. Porém, a mercadoria acabou apreendida pelo Fisco paulista porque a refinaria deixou de destacar na nota fiscal o imposto devido.

A refinaria alegou na Justiça que não praticou qualquer irregularidade já que deixou de recolher o ICMS decorrente de substituição tributária amparada em decisão judicial. A Justiça de São Paulo, no entanto, considerou correta a apreensão da mercadoria.

Ao confirmar sentença, o Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou que a decisão concedida pelo TJ-RJ abarca apenas aquele estado, não podendo alcançar outros. O acórdão diz ainda que o Código de Processo Civil, em seu artigo 462, prevê que as decisões judiciais não podem prejudicar terceiros que não tenham feito parte do litígio.

Clique aqui para ler a decisão.
REsp 1.698.841

Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico.

segunda-feira, 18 de fevereiro de 2019

Justiça retira PIS e Cofins do cálculo das próprias contribuições

Fonte: Valor

A Justiça Federal do Espírito Santo autorizou um grupo atacadista de peças, pneus e acessórios para bicicletas, triciclos e motocicletas a retirar o PIS e a Cofins da base de cálculo das próprias contribuições sociais. A sentença ainda garante a devolução do que foi pago nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Os valores, porém, não poderão ser restituídos via precatório. Apenas por meio de compensação administrativa.

A decisão, da 2ª Vara Federal Cível de Vitória, teve como base o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou, por meio de repercussão geral, a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Desde a adoção do entendimento pelos ministros, em março de 2017, os contribuintes têm conseguido emplacar outras teses sobre o assunto, inclusive no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Na sentença (processo nº 5016544-85.2018.4.02.5001), a juíza Enara de Oliveira Olimpio Ramos Pinto entendeu que o mesmo raciocínio se aplica às contribuições sociais. De acordo com ela, "o valor arrecadado não incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas sim apenas ingresso de caixa, daí a razão pela qual não compõem a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins".

A questão foi analisada mesmo com a argumentação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de que ainda está pendente pedido de modulação da decisão do Supremo (RE 574. 706), para evitar efeitos retroativos (ex tunc). A juíza levou em consideração o fato de os ministros não terem determinado a suspensão dos processos afetados pelo julgamento.

Entendeu ainda que não "se pode presumir que haverá a modulação dos efeitos". E criticou o uso do mecanismo: "Em demandas tributárias, já virou corriqueiro a União requerer a modulação dos efeitos, inclusive por meio de embargos de declaração, quando o assunto já poderia ter sido suscitado em razões ou contrarrazões recursais, de forma que isso alarga mais ainda o tempo do processo".

Há poucas decisões sobre a retirada do PIS e Cofins da própria base de cálculo das contribuições sociais. A tese foi levada aos tribunais depois do julgamento do STF, segundo advogados. No pedido, segundo a juíza, os autores citam outro entendimento favorável em mandado de segurança (nº 5016294-16.2017.4.04. 7108), da 1ª Vara Federal de Novo Hamburgo (RS). No caso, o magistrado também decidiu que os fundamentos no julgamento do RE 574.706 eram "plenamente aplicáveis" ao caso.

Com 24 páginas, a nova decisão, de acordo com o advogado do grupo atacadista, Marcelo Augusto Gomes da Rocha, do CM Advogados, está bem fundamentada e pode servir de precedente para empresa de qualquer ramo de atividade. "Com essa e outras decisões, como a do próprio ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, cada vez mais o contribuinte poderá excluir de sua apuração todos os valores que não acompanham sua receita", diz.

Para o advogado Allan Moraes, do Salusse Marangoni Advogados, o entendimento do STF e a proliferação das chamadas teses filhotes acabaram gerando uma verdadeira "reforma tributária". "Vamos levar anos para mensurar as consequências dessa decisão", afirma o tributarista.

Receita Federal divulga procedimentos para produtores rurais que optarem pela contribuição previdenciária sobre folha de salários e para adquirentes de produtos rurais do segurado especial e do produtor rural pessoa física optante pela contribuição previdenciária sobre folha

Fonte: RFB

Produtor Rural

A partir de janeiro de 2019, o produtor rural que optar por contribuir sobre a folha de salários deve observar as orientações dispostas no Ato Declaratório Executivo Codac nº 1, de 28 de janeiro de 2019 para o correto preenchimento de Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). Essa possibilidade de opção por contribuir sobre a folha é uma nova regra instituída pela Lei nº 13.606, de 9 de janeiro de 2018.

O produtor rural pessoa jurídica optante por contribuir sobre a folha de salários deve observar os seguintes procedimentos: 

Elaborar GFIP no cód. FPAS 787 – Folha de salários (Patronal + RAT+ Sal.Educação + Incra + Senar).

Elaborar GFIP no cód. FPAS 604 – Exclusiva de Comercialização, na condição de sub-rogado. 

Na condição de sub-rogado, o produtor rural pessoa jurídica continua com a obrigação de declarar a aquisição em GFIP e de reter a contribuição patronal e a contribuição ao Senar sobre a aquisição de produtos rurais: de produtor rural pessoa física que não comprovar a opção por meio da Declaração de Opção (Anexo XX da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009); e de segurado especial. 

Ainda na condição de sub-rogado, sobre a aquisição de produtos rurais de produtor rural pessoa física que optar por contribuir sobre a folha de salários, o produtor rural pessoa jurídica deve apenas reter a contribuição ao Senar e efetuar o seu recolhimento por meio de GPS avulsa, no código 2615 (Comercialização da Produção Rural - CNPJ - Pagamento exclusivo para Outras Entidades - Senar), gerada no Sistema de Acréscimos Legais.

O produtor rural pessoa física optante por contribuir sobre a folha de salários deve observar os seguintes procedimentos:

Elaborar GFIP no cód. FPAS 787 – Folha de salários (Patronal + RAT + Sal.Educação + Incra). 

A contribuição destinada ao Senar (inciso II do parágrafo único do art. 6º da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997) será devida sobre a comercialização da produção rural e não sobre a folha de pagamento. Para recolhimento da contribuição ao Senar, o produtor rural pessoa física deve utilizar GPS avulsa, no código 2712 (Comercialização da Produção Rural - CEI - Pagamento exclusivo para Outras Entidades - Senar), gerada no Sistema de Acréscimos Legais.

Na comercialização com pessoa jurídica, deve apresentar a Declaração de Opção (Anexo XX da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009) para que seja efetuada a retenção em nota fiscal apenas da contribuição devida ao Senar.

Pessoa Jurídica Adquirente 

A Pessoa Jurídica Adquirente de produtos rurais de produtor rural pessoa física optante por contribuir sobre comercialização da produção rural e de segurado especial deve observar os seguintes procedimentos, de acordo com as orientações dispostas no Ato Declaratório Executivo Codac nº 6, de 4 de maio de 2018

Elaborar GFIP no cod FPAS Principal – Folha de salários (Patronal + RAT e Terceiros de acordo com o FPAS).

Elaborar GFIP no cód FPAS diferente do principal – Exclusiva de Comercialização, na condição de sub-rogada. 

Na condição de sub-rogada, a pessoa jurídica adquirente continua com a obrigação de declarar a aquisição em GFIP e de reter a contribuição patronal e a contribuição ao Senar sobre a aquisição de produtos rurais do produtor rural pessoa física que não comprovar a opção por meio da Declaração de Opção (Anexo XX da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009) e dosegurado especial. 

Já no caso de aquisição de produção de produtor rural pessoa física optante por contribuir sobre a folha, conformeorientação do parágrafo único do art. 5º do Ato Declaratório Executivo Codac nº 1, de 2019, a adquirente deve apenas reter a contribuição ao Senar e efetuar o seu recolhimento por meio de GPS avulsa, no código 2615 (Comercialização da Produção Rural - CNPJ - Pagamento exclusivo para Outras Entidades Senar), gerada no Sistema de Acréscimos Legais.